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广东省广州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2021）粤01刑终2005号

原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某哲，男，1962年11月5日出生，汉族，文化程度高中，户籍地为香港特别行政区沙田彩沙街（以上身份信息均系被告人自报）。因本案于2020年6月16日被羁押并于次日被指定居所监视居住，同年10月30日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。

辩护人唐健，广东鸿湾律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人吴某哲犯诈骗罪、利用影响力受贿罪、行贿罪一案，于2021年10月22日作出（2021）粤0111刑初934号刑事判决。原审被告人吴某哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。

原判认为，2016年3月，被告人吴某哲在得知被害人陈某1想找关系为涉嫌单位行贿罪而被逮捕的丈夫林某办理取保候审的情况后，与同案人陈某3胜（另案处理）经合谋后，由陈某3胜出面对陈某1谎称有特殊人脉关系，并以收取“打点人脉关系的活动经费”为由，骗得陈某1人民币300万元。后吴某哲、陈某3胜二人对所骗得的300万元予以平分。至案发后，吴某哲始终未向陈某1退赔。

2016年6月至2017年5月期间，被告人吴某哲利用与时任广东省英德市书记汪某东（已判决）的密切关系，通过汪某东的职权和地位形成的便利条件影响时任英德市中医院院长陈某2，继而由陈某2利用职权帮助请托人余某顺利中标英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程。事后吴某哲在广州市越秀区东风西路碧澄宾馆地下停车场收受余某现金50万元，通过银行转账收受余某450万元。

2016年8月至2018年5月，被告人吴某哲为了维系与汪耿东之间的关系以及在英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程、在英德市从事模块化变压器生产、代表英德市政府就英德通用机场项目与外方谈判、质子靶向治疗国际专利设备的生产引进等项目上取得帮助，通过向时任英德市书记汪某东的司机郑某1支付空饷的方式，向汪某东贿送共计人民币16.31万元。

原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。

原审法院据此认为，被告人吴某哲的行为分别构成诈骗罪、利用影响力受贿罪、行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十八条之一第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十九条之规定，判决：

一、被告人吴某哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑为有期徒刑二十二年六个月，并处罚金人民币九十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十万元。

二、继续追缴被告人吴某哲诈骗犯罪违法所得人民币150万元，予以没收，上缴国库。

三、继续追缴被告人吴某哲受贿犯罪违法所得人民币500万元，予以没收，上缴国库。

上诉人吴某哲及其辩护人上诉、辩护提出：1.吴某哲未实施诈骗行为，也不存在“共同实施诈骗行为”的情况，诈骗罪不成立。2.吴某哲无须借助汪某东的影响力，凭借其英德市政府授权对外商务谈判的身份即可促成涉案中医院项目，且该项目的招标代理公司的确认和招投标程序均合法合规，故吴某哲不构成利用影响力受贿罪。3.原判判决对是否存在索贿行为存在严重错误，且机械地认为郑某1的工资就是“空饷”，机械地认为是在向汪某东“行贿”，吴某哲的行贿罪名不成立。

经审理查明：

一、诈骗事实

2016年3月，上诉人吴某哲在得知被害人陈某1想找关系为涉嫌单位行贿罪而被逮捕的丈夫林某办理取保候审的情况后，与同案人陈某3胜（另案处理）经合谋后，由陈某3胜出面对陈某1谎称有特殊人脉关系，并以收取“打点人脉关系的活动经费”为由，骗得陈某1人民币300万元。吴某哲、陈某3胜平分了骗取的300万元。

上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：

1.同案人陈某3胜的供述：2016年2月一天，吴某哲说他老乡林某因涉嫌行贿被逮捕了，林某妻子陈某1想找人帮忙办理取保候审，让我出面去做，他说他要收150万，具体收多少由我和客户谈，超出部分归我。后我跟吴某哲商定好收300万元。2月底或3月初，我约陈某1到我办公室面谈，我说自己在司法机关有很多人脉关系，代理过不少类似的案件，取保候审也办过不少，可以动用关系帮林某办理取保候审，我暗示她不花大钱肯定搞不定，而且让她相信我在司法机关有关系可以搞定取保。3月7日，陈某1跟我签了林某案刑事辩护委托合同，委托金额5万元，我说这是表面协议，不用另外付款，只是为了大家的安全。

陈某1向我个人的建设银行账户转入了300万元，这笔钱不是律师费用，而是为林某取保候审打点关系用于行贿办案人员的费用。陈某1说要是办不成要把钱退给她，我说如果办不成，扣除必要实际花费后退给她，她同意了。“必要花费”是我和吴某哲为林某真正办理取保候审为目的请有关人员吃饭、送钱和礼品实际产生的费用，“办不成退钱”的意思是我和吴某哲最后没有搞定林某取保候审的事情，或者林某被取保候审，但不是我和吴某哲帮忙协调搞定的，我和吴某哲要把300万元扣除必要花费后全部退回去的。我和吴某哲之前已经商量好这300万元的分配方案，并没有行贿办案人员的资金预算，我们也不会真为她去送钱疏通关系，实际就是想骗她钱而已，我也没有实际履行上述刑事辩护委托合同。

后来陈某1几次催问进展情况，我告诉她没问题，正联系相关领导推进，但其实我和吴某哲什么都没做，既没有到看守所会见林某，也没有向检察院递交过取保候审的材料，骗她安心而已。我和吴某哲曾经约了一个检察院的人打听林某有否取保的可能，但他没有告诉我们消息。3月16日，陈某1说林某被取保出来了，她有点怀疑到底是不是我帮忙搞定的，我说自己出了大力，不然林某也不会这么快顺利出来，陈某1相信了。我要陈某1给我写个收据，说她之前借给我300万元，现在我已经把这300万元还给他们公司了，陈某1明白这是掩护拿钱疏通关系的事，就同意了。后来，林某和陈某1到我办公室里把假收据给我。我告诉过吴某哲陈某1怀疑我们是否有帮忙，但我们还是抱着侥幸心理商定不退钱。林某被取保后，我和吴某哲各分了150万元。

2.被害人陈某1的陈述：2015年12月，我老公林某因为涉嫌单位行贿被检察院逮捕，我到处找人想让他出来，后朱某向我介绍了北京炜衡（广州）律师事务所的律师陈某3胜。2016年2月底左右，我去陈某3胜办公室，他说这个案件很大，要马上帮林某办取保候审，否则就很难了，而且在看守所会挨打，我感到很恐惧。陈某3胜还说他代理过很多类似案子，也都办理过取保候审，我感觉他有很多人脉关系。我问陈某3胜需要多少钱，他说要300万，他说我们这个案子收300万不多，其他案子收得更多。这300万元肯定是非正常程序办理取保的费用，当时我们通过正常途径无法做到，才希望找一些有关系的人跟办案机关沟通，通过这种渠道把人取保出来，我也清楚这些钱陈某3胜也要拿很大一部分去送给相关公职人员。3月7日，我以借款的名义将300万元转给了陈某3胜的建设银行账户。万一陈某3胜办不成取保，我还有一个理由要求他退款。我和陈某3胜有签代理协议，但陈某3胜说要花费很多钱才能帮林某办取保，要疏通一些关系，送给相关公职人员好处费，但是这些钱不能写在协议上的，协议上只能写几万块钱。我们都清楚这300万元不算是正常律师费，而是用于通过非正常途径办理取保的费用。我和陈某3胜也约定林某无法取保候审的话，他扣除协议上约定的正常代理费后将剩余大部分退给我。后来我几次问过案件进展，每次陈某3胜说正在联系办案机关的领导，应该快成了，让我不用担心，每次他都是支支吾吾的，我感觉他对林某的案情一点都不了解。3月16日，林某被检察院取保候审，但陈某3胜没有告诉我过林某何时会被取保候审，听我老公说陈某3胜没有去看守所会见过他。我没有找陈某3胜要回300万元并且签了收据，是因为想着既然林某已经被取保候审，也达到了预期的目标，所以就没再纠缠陈某3胜了。我和陈某3胜虽签了刑事辩护委托合同，但我们没有实际履行上述合同，我也没有支付5万元律师费，陈某3胜也没有为我和林某提供任何法律服务。

3.证人林某的证言：2015年12月，我涉嫌单位行贿被检察院逮捕，2016年3月16日被取保候审。听妻子陈某1讲，陈某3胜说可以动用他的关系为我搞定取保，向她要了300万元打点关系。我被取保候审出来后，陈某3胜要我妻子写一个收据给他，可能是陈某3胜作为律师非常清楚这种行为的性质，为了防止他涉嫌行贿的事情被发现，规避今后的调查，毕竟这300万元不是正常的律师费，是要用来行贿办案机关工作人员的。陈某1说陈某3胜虽然不知道我当天被取保了，但陈某3胜说是他花了大钱找关系，否则我不可能那么顺利出来。我和陈某1到陈某3胜办公室送收据的时候，陈某3胜说我能被取保候审都是他帮忙办成的，钱都花完了，让我们不要再找他退钱了。陈某3胜没有去看守所会见过我，上述300万元具体花出去多少，都花给谁了，他没有讲。我不认识吴某哲。（略）

15.上诉人吴某哲的供述：2016年2月，朱某说老乡林某被检察院立案侦查，问我有无关系帮助林某取保候审，我将陈某3胜律师的电话告诉了朱某。之后，我与陈某3胜就帮林某办取保的事情进行商议，并提出自己收150万元，150万元之外的钱都归陈某3胜，后来我们商定向林某的妻子陈某1收300万元，二人平分。林某的家属是心知肚明的，收这么大一笔钱就是用来向办案机关打点关系搞定取保候审的，因为按照正常律师费的收费标准，肯定收不了这么多钱。我自始至终没有跟陈某1联系，都是找陈某3胜跟她联系。让陈某3胜出面的原因：一是陈某3胜是我多年的好朋友，互相信任，他出面跟陈某1谈以及收钱后和我平分，我比较安全；二是陈某3胜是律师，以律师的名义收钱名正言顺，我收钱不合法；三是我与朱某是老乡，不方便因办这种事问人家要这么多钱。我和陈某3胜收取陈某1300万元名义上是打点关系帮林某办理取保，但事实上我们确定300万元平分，没有给行贿办案人员留出资金预算。3月7日晚上，陈某3胜告诉我收到了陈某1转账的300万元，问我如何处理，我说等事情有结果再分。我和陈某3胜都没有特殊关系可以帮林某办理取保候审，也没有在这件事情上有任何花费，陈某3胜没有到看守所会见过林某，也没有向检察院递交过取保候审申请，没有为林某及其家属提供过法律服务。我也没有因此事想行贿相关人员。我曾约检察院的人吃过一次饭，打听林某有无取保的机会，但没有打听到任何消息。我就是利用得到林某案的一些信息，然后利用信息不对称，获取陈某1的相信，达到占有陈某1300万元的目的。我知道陈某3胜和陈某1约定了陈某3胜最后没有搞定林某取保候审，或者林某被取保候审不是陈某3胜帮忙搞定的，我和陈某3胜要把300万元扣除必要花费后全部退回去。2016年3月16日，陈某3胜打电话给我说林某被取保候审了，我才知道林某被取保候审，但我们一致商定不退钱。2016年3月20日左右，陈某3胜给了我150万元现金，其中50万元平时使用了，另外100万元存进中国银行账户内。

二、利用影响力受贿事实

2016年6月至2017年5月期间，上诉人吴某哲利用与时任广东省英德市书记汪某东（已判决）的密切关系，通过汪某东的职权和地位形成的便利条件影响时任英德市中医院院长陈某2，继而由陈某2利用职权帮助请托人余某顺利中标英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程。事后吴某哲在广州市越秀区东风西路碧澄宾馆地下停车场收受余某现金50万元，通过银行转账收受余某450万元。

上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：（略）

三、行贿事实

2016年8月至2018年5月，上诉人吴某哲为了维系与汪耿东之间的关系以及在英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程、在英德市从事模块化变压器生产、代表英德市政府就英德通用机场项目与外方谈判、质子靶向治疗国际专利设备的生产引进等项目上取得帮助，通过向时任英德市书记汪某东的司机郑某1支付空饷的方式，向汪某东贿送共计人民币16.31万元。

上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：（略）

12.上诉人吴某哲的供述：2016年8月，汪某东说他的司机郑某1没有固定单位和收入来源，提出让郑某1挂靠到我的公司领取工资，每月7500元左右，但还是专职给他开车。考虑到汪某东是领导干部，他既然开口了我不敢拒绝，便答应了。汪某东在2017车12月要求我给郑某1涨“工资”，所以从2018年1月至5月，给郑某1发放工资的标准提高到每月8000元。2016年9月至今，郑某1挂靠在我实际控制的广州百德医疗科技有限公司领取工资共计约16万元，“工资”通过百德公司财务人员个人银行账户直接转账，实际上是公司的营业收入。我给郑某1发的“工资”，实际上就是“空饷”。汪某东是英德市书记，给我提供了不少帮助，我也有不少事情有求于他。所以当汪某东提出要我给他司机发“空饷”的要求时，我不能也不敢拒绝。当然，我同意这么做，也有出于想给汪某东留个好印象，跟他进一步搞好关系，以在日后可以找他帮忙。

对于上诉人吴某哲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：（略）综上，上诉人吴某哲及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予支持。

本院认为，上诉人吴某哲结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；吴某哲作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为构成利用影响力受贿罪；吴某哲还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。吴某哲一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

二〇二二年五月三十日

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