法律沙龙 |
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近日，以中国古典名著《西游记》为背景的国产游戏《黑神话：悟空》在全球同步上线，成为全球游戏玩家的焦点。游戏中的诸多元素，如人物、场景、服装设计，都充满了中国传统文化的色彩。这些文化元素通过电子游戏这一互动性极强的媒介，得以在全球范围内传播。根据中国音数协和伽马数据联合编制的《2023年中国游戏出海研究报告》，2023年中国自研游戏在海外市场的收入为163.66亿美元。此外，5个重要的美、德、英、日、韩移动市场中的中国游戏产品的数量呈增长趋势，中国游戏企业有更多产品进入头部榜单。越来越多的优秀中国网络游戏走出中国市场，探索和开拓海外市场。本期“75号咖啡·法律沙龙”聚焦“国内网络游戏国外版权保护”，从理论与实务角度深入探讨，希望对司法办案工作有所助益。
一、出海网络游戏的版权保护模式选择问题 |
在我国，网络游戏并非法定作品种类，理论上也存在整体保护或拆分保护、独立保护或归类保护之争。在域外，网络游戏的保护模式也不是统一的，比如加拿大一般将网络游戏归入计算机软件作品的范畴；美国依据游戏的组成、特点以及独创性程度采用灵活的保护模式；韩国则采用将网络游戏归入计算机软件作品、类视听作品或者类电影作品的保护模式。由此，国内网络游戏出海至国外，如何在当地的保护模式下维护自身知识产权？
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
就出海网络游戏的保护模式而言，目前各主要国家对电子游戏的保护方式基本上差不多。总结下来，就是把游戏中的各个要素，按照其自身的特点，纳入各种类型的作品保护之中。最底层的都是计算机程序，也就是代码化指令序列，再往上的情况就比较复杂。比如角色扮演类游戏，如果其中情节的独创性达到了一定的程度，则可以按文学作品来保护；如果其中的画面、人物形象或道具的造型设计等达到独创性要求，则可以按美术作品来保护；如果连续的画面所形成的动态效果具有独创性，则可以按视听作品（电影作品或其它类型）来保护；如果其中的音乐和舞蹈，达到相关要求，则可以分别按音乐作品和舞蹈作品来保护。这种分要素保护的机制，各主要国家之间没有太大的区别。需要注意的是，当前国内有观点把游戏规则作为作品来保护，但这一观点并未被其他国家认可。因此，如果出海游戏以游戏规则为作品，在境外提起著作权侵权诉讼，大概率会被驳回的。
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
著作权的保护采用思想和表达二分法，即将作品分为思想和表达两部分。著作权法只保护具体的表达方式，而不保护抽象的思想或观念。划分“思想”和“表达”之间的界限具有一定的复杂性，通常运用“抽象—过滤—比较”三步法来认定侵权，但也要就个案情况进行具体分析。刚才王教授也提到了，实践中，对于游戏的保护，既有将其中的单个元素作为美术作品等保护，也有将游戏作为视听作品整体保护。无论是国内还是出海，权利人可以自己选择相关元素进行维权。但是就将游戏规则作为作品保护的观点，检察机关应当持谨慎态度。如果游戏规则被视为作品予以保护，就突破了著作权法的基本原理。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
只要文化交流和技术输入输出存在，涉外著作权保护就会反复成为议题。我们长期致力于对外国作品的平等保护，也希望我国的网络游戏等作品出海后能够依据当地法律和共同加入的国际条约得到应有的保护。区分“思想”和“表达”是实践中的一大难题，比如网络游戏中的“玩法”、小说电影中的“套路”等，有不同观点的判例。以人的智力活动去对人类智力成果结晶——作品做二分法的判断，认知程度、判断方法、价值导向等的不同都会产生不同观点。把视野拓展到域外，叠加了文化传统和法律的不同，更容易出现分歧，这是我们必须正视的客观存在，也是我们在出海网络游戏境外诉讼中必须关注的问题。出海网络游戏在境外的保护，一是选择采用刑事、民事或行政等何种途径进行保护的问题。二是选择对游戏作品采用拆分元素保护或者整体保护的问题。权利人基于网络游戏自身特点、被侵权情况、维权成本等考量，可以选择对游戏予以整体保护，可以选择拆分单个元素如美术作品进行保护。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
个人认为出海游戏的著作权保护模式问题其实是一个作品类型选择的问题。侵犯网络游戏著作权刑事案件中，多数情况下是按照计算机软件作品进行保护的，但也有以视听作品、汇编作品进行保护的情况。如此前我院审理的《热血传奇》一案1即是将网络游戏以视听作品予以保护的。从以往的主要以计算机软件作品保护，慢慢向视听作品保护的演变和过渡，其中不可忽视的主要原因就是取证难的问题。实践中，由于行为人反侦查意识增强，往往会使用一定的技术手段等以逃避侦查，这就导致侦查机关难以收集和固定用以鉴定的游戏源代码。因此，选择何种作品类型进行保护，还受限于相关证据的收集和固定。在涉网络游戏类侵犯著作权犯罪中，应当按照网络游戏所呈现的具体特点进行分析，不能一概而论，同时还需要结合取证的难易程度，作品保护范围和期限，以及出海目标市场所存在的法律环境和文化背景等因素，有针对性地选择和综合运用多种保护模式，以最大程度地实现对出海网络游戏著作权的保护。
二、出海网络游戏在国外陷入版权纠纷国内法院行使管辖权问题 |
国内网络游戏出海不可避免地伴随着在境外被侵权的风险。尽管主要国家已是相关版权国际公约缔约国，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》《世界知识产权组织版权条约》等，但版权保护的地域性依旧不容忽视。基于对境内、外市场和竞争利益考量，我国法院对于出海网络游戏版权遭受的境外侵权行为进行管辖是完全有必要的。我国法院对于涉外版权纠纷行使管辖权以法定、明确的管辖权连接点为依据。根据法律法规，知识产权侵权纠纷中具有管辖权的法院为侵权行为地法院和被告住所地法院。对于域外管辖，《民事诉讼法》第二百七十六条采用“6+1”非穷尽式列举的方式对域外被告行使管辖权的连接点进行了规定，主要有合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地，以及涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。如果我国企业在境外版权权益受损，我国法院如何通过确定连接点行使管辖权？
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
我国法院管辖权需要存在明确的、符合法律规定的连接点，如被告在我国境内、侵权行为在我国境内等。但是在网络时代，情况就变的复杂了。比如行为人在国外网站上售卖侵犯我国作品著作权的盗版产品，此时居住在国内的客户购买后，中国法院能否依据侵权结果发生地享有管辖权？这在国际上是具有争议的。主流观点认为，不能仅凭中国的客户能买到，中国法院就具有管辖权，还要考虑其他的因素。比如网站有没有针对中国客户进行专门宣传推广，是否设置专门的中文网页、是否有微信或支付宝支付端口等。从技术层面来看，通过设置连接点而获得涉外知识产权侵权诉讼的管辖权并非不可能。但需要重点关注相关被告人在中国有无可被执行的财产，相关判决是否能够执行。
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
从民事角度看，判断法院是否具有管辖权应当依据相关法律法规确定，同时参考最高人民法院关于管辖权的相关裁判规则。实践中，我国法院所管辖的涉外知识产权侵权案件大多是基于侵权人或侵权行为发生在我国境内，像北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案2、吴冠中诉上海朵云轩案3等，我国法院都行使了管辖权。权利人在开展合作时，可以在相关书面协议中通过约定管辖的方式建立我国法院的连接点，并借助司法协助条约来解决相关判决在域外的执行或承认问题，以期最大限度的保护出海游戏的著作权。
从刑事角度看，因为出海网络游戏的著作权权利人很有可能是我国的法人、非法人组织等单位，如果在境外被侵权，能否适用我国《刑法》第8条关于保护管辖的规定，关键就是法条中“对我国公民的犯罪”能否解释为针对我国单位的犯罪。对此，存在两种观点，一种观点认为，我国《刑法》承认单位与自然人的同等法律地位，因此应当将这里的“公民”作扩大解释。另一种观点认为，我国《刑法》虽然规定了单位犯罪，但只有在法律特别规定的情形中才能成为犯罪主体。我国刑法对于属人管辖的规定，未将单位包括在内，故在保护管辖中，也不宜将被害人扩大至单位；虽然单位在国内可以成为部分犯罪的被害人，但是对于发生在我国领域外、针对我国单位的犯罪的情形，必须尊重和考虑各国不同的法律规定。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及《信息网络传播权保护条例》等法律法规已经规定诸多管辖权连接点。从权利人角度，可以和上一个问题一并综合考虑，一是选择采取何种路径保护能够有效维护利益，二是选择整体还是拆分保护，三是确定路径后对管辖权连接点的选择。选择民事或刑事路径，选择本国或外国法院管辖，最终都要考虑成本与效益问题。从司法者角度，面临如何审查境内境外证据，适用法律，解释法律并确认管辖权连接点的问题。实践中我们还是要正视网络业界的需求，理解权利人维权选择的动因，结合实际案例再进行一些更深层次的探索。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
在我国法律框架下，刑事管辖权与民事管辖权存在很大区别。《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此，在民事诉讼中，管辖权主要有两个连接点，一个是侵权行为地，一个是被告住所地。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地，将管辖权的连接点进行了扩展。但对于被侵权人住所地，也就是权利人住所地能否作为刑事侵权的连接点，个人是持否定态度的。在刑事诉讼中，管辖权连接点为犯罪行为地和犯罪结果地，同样地根据刑事诉讼的管辖规定，一般也不能直接将权利人的住所地作为刑事案件管辖权的连接点。
三、出海网络游戏与“同人作品”之间的版权争议问题 |
一般而言，“同人作品”是指有共同爱好的人借用所喜爱的原作品中的场景、角色等元素进行创作所产生的作品。实践中，大多国内游戏出海的第一站选择近邻日本和韩国，但日韩“同人文化”历史久远、发展成熟，且对于“同人作品”持较为宽容的态度。因此，国内游戏出海至日韩时，如何妥善处理“同人作品”与“原作品”的版权平衡问题，以实现自身合法权益的最大化？
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
关于“同人作品”与原游戏的版权争议问题，我认为同前面游戏版权保护模式一样，主要还是看在后作品是否对在先作品达到复制的程度，来判断是否侵犯版权。《著作权法》第52条第（六）项规定侵犯改编权只承担民事责任，不可能进行行政处罚，更不能追究刑事责任，但是第53条规定中则明确侵犯复制权，如果同时损害公共利益就可以进行行政处罚。如果是符合入罪条件的，可以按照刑法第217条侵犯著作权罪追究刑事责任。所以在处理刑事领域的案件时，检察机关还是要保持谨慎的态度，对作品的思想和表达、改编关系和复制关系等都进行准确的把握和区分，不是仅靠内心感官性的判断，而是要进行实质性的判断。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
“同人作品”目前并不是一个独立的作品类型。网络游戏“同人作品”可能表现为文字作品、美术作品、视听作品等多种形式。“同人作品”是否被版权保护取决于该“同人作品”是否符合著作权法对“作品”的认定标准。其中独创性的判断、是否对“原作品”侵权的判断并没有一个独立于其他作品的新标准，因为作品类型的多样化也无法简单的划定构成侵权的界限，需要基于不同的“同人作品”个案进行判断。另外基于“同人作品”在网络游戏“原作品”的推广中能够起到一定作用，各地对“同人作品”认同度也有差异，如何对待“同人作品”可能涉及的侵权问题，我们可以听听“原作品”权利人的看法。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
以往对于“同人作品”的讨论涉及小说等文学作品比较多，同人网络游戏是近年来比较新的一个事物。个人认为相关侵权成立与否的判断逻辑其实都是一致的，即著作权保护的是表达，而不是思想。目前，各国对于“同人作品”是否构成侵权的判断标准存在差异性，网络游戏的“同人作品”出海，还是需要结合出海目标市场的法律规定和文化背景，采取较为谨慎地态度，以避免侵权产生的可能性。
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
个人认为，游戏和游戏“同人作品”之间的关系与小说和小说的“同人作品”关系相比，所涉及到的问题是一致的。就是在后作品使用了在先作品中的什么东西？是仅仅借鉴了不受保护的思想？还是使用了受保护的表达？使用后是否达到了实质性相似的程度？如果在后作品只是使用了不受保护的思想，比如说只用了人物的姓名或者说虚拟人物的名称，其他的都不一样则不可能构成著作权侵权。
如果在后作品使用了在先作品的表达，在这种情况下，只要能够认定表达上的实质性相似，就可以认定为侵权。尽管在后作品也被认定为作品，并且受著作权保护，但无法成为不侵权的抗辩。因此，网络游戏出海至日韩时，如果是“同人作品”，为避免陷入版权纠纷，当然是用的越少越好，或者至多使用相关姓名。
今天各位嘉宾从国内网络游戏出海的版权保护维度，围绕三个方面的具体实践问题，对“涉外版权司法保护疑难问题”进行了深入分析探讨，为我们今后办理相关案件提供了重要参考。但是，实践中还有很多问题值得我们去深入研究和探讨，比如游戏规则能不能作为作品保护、涉外版权纠纷的管辖权问题等。期待下次再对相关问题作进一步的探讨。
文稿整理：松江区院 应亦然 丁成 王晶
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案例一：《热血传奇》案
2018年12月至2020年12月期间，被告人谢某某以盈利为目的，开发“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”程序，在未经著作权人许可的情况下，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材，并利用上述游戏引擎、程序、素材搭建运营《追忆传奇》游戏，并收取用户充值钱款非法牟利。后谢某某通过网络招揽客户，将上述游戏引擎、程序、素材提供给刘某某等70余人使用，并帮助刘某某等人搭建运营侵权游戏，其中刘某某采用上述方式搭建运营《江南传奇》游戏，招揽用户充值并与谢某某分成。
法院经审理认为，本案权利人的《热血传奇》游戏中的人物、技能、地图与怪物、装备等游戏素材，及游戏时呈现出的连续的动态画面，都是权利人享有著作权的作品，依法应当受到保护。被告人谢某某虽自行编写游戏源代码和游戏引擎，但其未经权利人授权擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的源代码和游戏引擎调用上述游戏素材，游戏时所呈现的连续的动态画面与正版游戏经鉴定比对具有实质相似性，该行为侵犯了著作权人的复制发行权。据此，法院的判决将涉案权利人游戏作为类电作品予以保护，认定被告人谢某某、刘某某构成侵犯著作权罪，并判处谢某某、刘某某侵犯著作权罪，判处谢某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百零五万，判处刘某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。
案例二：北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案（本案系最高人民法院公报案例）
原告北影录音录像公司诉称：1992年3月，作家汪曾祺将其小说《受戒》的电影、电视剧改编权、拍摄权转让给原告。双方又于1994年12月续签了有效期至1998年3月的转让合同。根据合同，原告是小说《受戒》改编权及拍摄权的唯一合法享有者。为拍摄该作品，原告已完成了前期的准备工作，投入了相当的人力、物力。1995年1月14日，原告在总第729期《戏剧电影报》上读到了“《受戒》入围法国短片电影节”的报道。据此，原告得知被告北京电影学院未经权利人许可，擅自将小说《受戒》改编、摄制成电影，并组团携该影片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节，使该片入围法国克雷芒电影节。北京电影学院公然侵犯原告依法享有的作品改编专有使用权，并将其侵权行为由校内扩展到校外，由国内扩展到国外，给原告带来无法弥补的精神及财产损失，故原告北影录音录像公司因与被告北京电影学院发生侵犯作品专有使用权纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
法院经审理认为，本案侵权行为人在国内，具有管辖权。认定被告携影片《受戒》参加国际电影节，使之进入公知领域，不属于著作权法规定的合理使用，侵犯了原告对小说《受戒》享有的专有使用权。
案例三：吴冠中诉上海朵云轩案（本案系最高人民法院公报案例）
原告吴冠中诉称：1993年10月27日，被告上海朵云轩、永成拍卖公司联合在香港拍卖出售了一幅画《毛泽东肖像》，画上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，曾通过有关单位转告上海朵云轩这幅画系假冒原告署名的伪作。但是，上海朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与拍卖公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见称，这是吴冠中的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。两被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，原告吴冠中因与被告上海朵云轩和被告香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。
被告提出辩解“本案应适用香港法律”，法院经审理认为，因侵权行为人之一上海朵云轩在上海，载有该画的《图录》部分流入上海，上海也系本案侵权行为地之一，因此我国法院具有管辖权。最终认定上海朵云轩、香港永成古玩拍卖公司的行为侵犯原告吴冠中的著作权。
