法律沙龙 |
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近年来，随着国际交流加强，国外优秀文化产品也在不断涌入国内，为大家带来多方位的视觉和感官盛宴。作为知识产权的重要组成部分，版权强国战略是文化强国战略的基础支撑。伴随着全球化进程的加快，全面开放背景下推进社会主义文化强国建设，尤其要注重对涉外版权的司法保护。然而，由于种种原因，实践中涉外版权的司法保护工作面临着诸多困难，这在一定程度上制约了文化强国建设战略目标的实现。本期“75号咖啡·法律沙龙”聚焦“国外作品角色国内版权保护”，从理论与实务角度深入探讨，希望对司法办案工作有所助益，提升涉外版权司法保护工作质效。
一、国外文化作品在国内未登记能否以及如何实现有效保护 |
近年来，国外的优秀文化作品不断引入国内，其中最具代表性的就是一些国外知名影视作品，比如《名侦探柯南》《火影忍者》等。然而知名影视作品中的角色形象在深受国内粉丝喜爱的同时，也引发了诸多的版权纠纷问题。从国际领域来看，著作权的原始取得方式主要分为自动取得、登记取得两种。由于不同国家对著作权取得方式的规定不同，同一著作权在不同国家受到的保护也有所不同，容易出现法律冲突问题。此种情形下，对于在国外进行了作品登记，但在国内未登记的国外文化作品能否以及如何实现有效保护？
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
根据《伯尔尼公约》，不管作品在起源国是怎样保护的，对于以公约其他成员国为起源国的作品，必须采用公约要求的自动保护原则。我国已经加入了《伯尔尼公约》，就必须履行公约义务。我国《著作权法》也根据《伯尔尼公约》作出了明确规定，只要这个作品是《伯尔尼公约》所保护的作品，那么无论其在中国是否进行作品登记，都能够获得自动保护。所以，尽管一些国家要求作品先登记再保护，但是如果这些国家已经加入了《伯尔尼公约》，那么对于以《伯尔尼公约》成员国为起源国的作品，必须按照公约的要求进行自动保护，不得以先登记为一个形式要件，否则就违反了公约。上海司法机关办理的侵犯乐高玩具著作权案件1就是《伯尔尼公约》自动保护原则的典型代表。尽管乐高玩具涉及的美术作品在中国没有作为作品登记，但是这不妨碍乐高公司享受《伯尔尼公约》和我国《著作权法》所规定的自动保护。我们对它的保护与我们对自己国民作品的保护是一样的，这就是国民待遇。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
刚才王教授提到侵犯乐高玩具著作权案，之前在审理侵犯乐高拼装积木玩具著作权刑事案件时，我市两级法院均依据《伯尔尼公约》认定乐高公司对相关作品享有著作权。在审理过程中，我们注重对证明乐高公司具有著作权权属证据的审查，主要包括三个方面：一是证明创作完成时间和作者身份的证据，包括原始手稿、创作记录等；二是证明首次发表地和发表时间的证据；三是证明作品在国内传播、使用的证据，包括传播渠道和使用记录等。此外，由于上述相关证据可能涉及域外证据，而根据我国刑事诉讼法的规定，域外证据的提供还必须要符合我国刑事诉讼法规定的形式要件，要进行公证、认证和翻译。
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
根据《著作权法》第11条至第12条的规定，除法律特别规定外，著作权属于作者，除有相反的证明外，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。由于该法条中使用了“可以”的表述，可见法律对作品登记并未作强制性的要求。因此，在我国参加的双边或多边条约的范围内，国外文化作品即使在国内未登记，依然可以受到我国《著作权法》的有效保护。值得注意的是，在涉著作权刑事案件办理过程中，我们着重审查著作权权属问题以实现相关作品的有效保护，也就是要搞清楚“未经著作权人许可”是未经谁的许可？我们一般着重核实以下几类证据：一是证明创作过程的证据，主要有创作的草稿、设计初稿、创作时间记录等；二是证明首次发布记录的证据，主要有作品首次公开发布的平台和时间记录，如自媒体、网站上的记录等；三是其它相关证据，主要有确保作品完整性和一致性的作品电子版和实体版、同行及合作方的证言等。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
从发展历程看，涉外著作权保护经历了从国内立法调整到国内立法和国际公约共同调整的过程。我国国内立法对著作权保护并不以作品登记这一形式要件为前提，对起源国在国外的作品也没有特别提出这个要求。我国《著作权法》对外国人、无国籍人作品的保护有较为详细的范围规定，基本还是遵循自动保护原则。《著作权法》第2条的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，或者首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，都受《著作权法》保护。实践中，要实现域外作品著作权的有效保护，还是会涉及权属确认的证据问题、域外证据采信问题。赋权和维权还是属于两个概念。
二、刑事“复制关系”判断标准以及与民事“实质性相似”判断标准的区别 |
知识产权的民事侵权、行政违法和刑事违法分别有不同的法律评价标准，只有厘清相关评价标准才能更好的实现对版权的综合司法保护。实践中，对于国外知名影视作品角色形象的抄袭、改动、二次创作屡见不鲜，引发的民事侵权案件更是纷繁复杂，如何厘清刑事“复制关系”和民事“实质性相似”的各自判断标准，形成分层分级的版权立体法律保护？
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
无论民事案件还是刑事案件，在比对作品相似度时，被诉侵权的作品与原作品相比，都要判断是复制关系还是改编关系，这个判断标准本身并没有区别。需要注意的是，刑事案件中并非认定复制之后一定要追究刑事责任，因为刑事入罪还需要考虑其它因素，包括刑法的谦抑性、具体个案中对相关行为追究刑事责任的必要性等。实践中，尤其是在侵犯计算机软件著作权的犯罪案件中，鉴定机构通常会出具“是否构成实质性相似”的鉴定意见。对此，我认为不能直接得出是否构成复制关系的结论。因为“实质性相似”既可以对应构成复制关系，也可以对应构成改编关系，但是认定构成侵犯著作权罪必须是构成复制关系。此时，就需要司法机关审查实质性相似有没有达到复制的程度。具体到个案，在根据事实进行研判的同时，还要将立法目的作为重要参考。《著作权法》第52条和第53条根据改编行为和复制行为中行为人是否作出智力成果及智力贡献的程度不同，对侵犯著作权和侵犯改编权设置了不同的责任承担方式。此外，在审查过程中还要注意不能将载体对于作品呈现效果的影响认为是作品实质上的差异性。比如将平面的美术作品，通过雕刻的技艺雕刻成立体造型，此时尽管二者的视觉效果存在一定的差异，但该差异并非由于美术作品本身的改变，只是由于材质的改变或介质的改变，因此构成复制而非改编。
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
在实质性判断过程中，不管是精确复制还是非精确复制，都会出现实质性相似的鉴定结论。这就带来一个问题，成立实质性相似的非精确复制情形能否被纳入刑事法律规制的范畴？答案是肯定的。上海检察机关办理的“芭比娃娃”玩偶案2就是非精确复制入刑的典型代表。本案中，当事人双方关于“是否存在实质性相似”提交了结论相反的鉴定报告。承办人针对非精确复制（即非1:1复制）的刑事定罪，最终采用了“比例原则”的认定方法，从芭比娃娃系列玩具的表现形式及独创性方面进行分析，根据独创性程度、相似元素占整体比例等因素综合判断，最终认定涉案侵权产品与芭比娃娃玩具间构成复制关系。实践中类似的案件还有很多，从这些案件情况看，个人认为在进行刑事与民事著作权侵权的实质性相似判断时，可以引入商标领域的混淆概念。实践中，对于构成实质性相似的判断往往带有一定的感性。前述“芭比娃娃”玩偶案是刑事领域对于认定构成复制关系的一个突破，相关认定规则的明确还需要进一步积累实践的经验。当然，我们并非倡导将所有成立实质性相似的非精确复制都纳入刑事打击范围，因为是否需要予以刑事处罚，还需要从刑法谦抑性的角度考量。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
首先，司法工作必须坚持证据裁判原则，证据是认定事实和适用法律的起点。司法办案必须从证据出发，尤其要避免脱离证据的先入为主。实践中我们遵循从证据到事实，再由事实到法律适用的判断逻辑顺序，避免责任导向影响对“实质性相似”的事实判断。再者，“实质性相似”判断方法多样，给司法者事实判断和说理都提出了更高的要求，如在“芭比娃娃”一案中，多类涉案侵权产品是复制还是改编，在案多份鉴定意见中，不同鉴定机构采用不同的比对方式，结论也不尽相同。检察官和法官综合涉案侵权作品具体情况和鉴定意见做出了综合判断，并且进行了有效说理。最后，知识产权检察工作是检察机关开展综合履职的重要领域，作为知产检察官，需要具备较强的综合业务能力。刑法是法律的底线，实践中不能仅有刑事思维，需要坚持全方位考虑、坚持“一案四查”，注重知识产权民事、行政、刑事等多层次立体保护。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
对于刑事案件中的实质性相似标准，是不是能够采用民事侵权案件中的实质性相似标准这个问题，我个人倾向于从两个方面分析：第一个方面，从体系解释角度来看，《刑法》及相关司法解释针对侵犯商标权类犯罪，规定了“相同商标”包括相同和基本相同、足以导致公众混淆两种情况。这个判断标准既结合了商标民事侵权案件中相同和近似的情形，同时也高于商标民事侵权案件中近似的标准。第二个方面，从法律衔接角度看，构成知识产权刑事犯罪的标准一般应与前置法——《著作权法》等法律保持一致。因此，从刑法谦抑性角度看，鉴于刑事制裁手段具有高度的强制性和严厉性，对侵犯著作权犯罪中是否构成复制关系的判断，个人认为虽然也应采用实质性相似的标准，但具体的比例值等，应当高于著作权民事侵权的标准。司法实践中，一般而言，法院对于著作权民事侵权案件中实质性相似比例的把握可能仅有百分之三十左右，但在侵犯著作权犯罪的案件中，一般鉴定机构出具的构成复制关系的实质性相似比例需要达到百分之七十以上，或者是有其他充分证据能够证明达到实质性相似。将刑事犯罪实质性相似的判断要求和比例设置得比民事侵权高，可以使社会公众对刑法的处罚范围形成有效的预测，同时也与侵犯商标权类犯罪案件中“相同商标”认定的标准达到一脉相承的效果。当然也有观点认为，侵犯著作权刑事案件中实质性相似的比例不应由数字化的比例确定，尤其是百分之七十的比例欠缺依据。我个人认为，这个比例只是司法实践中的约定俗成，主要是为刑事案件的处理提供一个量化的标准，以便于统一案件的认定和处理。而对于刑事案件中实质性相似的把握，不仅是要从比例上进行量化考察，同时也要从内容表达独创性、特有性等角度进行质的考察。此外，还要结合具体案件中的证据材料以及作品本身的特性进行区分判断。
三、网络服务提供者如何适用避风港原则和红旗原则 |
伴随着信息网络技术的发展，版权的商业化运营越来越呈现出网络化趋势。一般而言，国外知名影视作品中的角色形象往往家喻户晓，此时若发生网络著作权侵权案件，如何平衡法律为网络服务提供者设置的避风港原则与高度注意义务？此外，能否在网络侵犯知名影视作品角色形象的著作权刑事案件中适用红旗原则？
孙秀丽
上海市人民检察院第三分院检察官
“红旗原则”是“避风港原则”的例外规定，它主要是指如果侵权事实是显而易见的，网络服务提供者就不能以不知情为由推卸责任，即使权利人没有发出过通知，网络服务者也应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则将承担共同侵权责任。理论上认为一般的判断标准在于：查明网络服务提供者的合理注意义务的范围，以及网络服务提供者是否实际尽到了这一注意义务。实践中，在判断能否适用红旗原则时还可以从以下两个方面入手：第一，查明相关影视作品上映的官方渠道。第二，查明相关网络服务提供者是否具备互联网视听播放许可证。前者主要在于确定网络服务者提供的服务在客观上是否侵犯了权利人的信息网络传播权，后者则主要在于确定网络服务提供者对其提供的网络服务涉嫌侵权是否主观明知。就常识而言，由于合法的权利人不可能通过违法的网络服务提供者传播其影视作品，故一旦查实网络服务提供者属于无证经营，往往可以推定侵权成立。其中，上海检察机关办理的侵犯《流浪地球》等影视作品著作权的刑事案件3就非常具有代表性。本案中，涉案《流浪地球》等影视作品的官方上映渠道为线下影院，相关被告人经营的网站也无互联网视听播放许可证，这在一定程度上证明了被告人对于侵权内容的主观明知。
任玲玲
上海市人民检察院检察官
“避风港原则”是处理网络服务者与著作权人之间知识产权侵权纠纷中，一定条件下适用于网络服务者的一种“通知+移除”免责机制。“避风港原则”源于1998年美国的《数字千年版权法案》。我国国内法关于“避风港原则”的规定见于2013年修订《信息网络传播权保护条例》，2021年施行的《民法典》等。如《信息网络传播权保护条例》第14条规定，“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”再如《民法典》第1195条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。……网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任……”对比十至二十年前，筛选技术的进步使网络服务提供者对于侵权内容的识别能力不断增强；与此同时网络信息体量也是远远超过当年。故而“避风港原则”包括“红旗原则”都可以与时俱进进行优化细化。如伴随着业态融合的加深，网络服务提供者的概念也需要进一步厘清。网络服务提供者的责任分配可以考虑作出相应的调整，在网络服务提供者和内容提供的著作权人之间进行有效平衡。
王迁
华东政法大学教授、博士生导师
司法实践中，什么时候对网络服务提供者适用避风港原则，什么时候根据红旗原则去追究责任，有时会有一些比较模糊的地带，但原则是很清楚的。如果一个自身不直接传播作品的网络服务平台，知道或者应当知道用户上传的是侵权内容时，不需要等待权利人通知，就应当采取措施来阻止侵权行为，如果不采取措施，就可以被追究侵权责任。这是因为此时用户向平台上传的内容明显是侵权的，处于一个相同地位的理性人是能够知晓的，特别是在我国，对网络平台上传内容采用的是人工审核机制。2008年“北京X公司诉上海T公司侵犯著作权纠纷案”4就是代表性案例。自此，司法机关不再将权利人的通知作为认定网络服务提供者具备主观过错、承担责任的唯一条件。最高人民检察院第四十八批指导性案例中的某某影视字幕组案5也具有代表性。某某影视在当时的影视界已经变成了类似于瑞典的著名盗版网站“海盗湾”，社会公众均知晓网站上存在大量未经权利人许可传播并被配上字幕的影视剧。经营者如果辩称由于没有权利人的通知，故主观上不明知，显然是不符合正常逻辑的。此时，就可以适用红旗原则来认定网络服务提供者的主观明知。
高卫萍
上海市第三中级人民法院
刑事审判庭审判长
避风港原则和红旗原则，从民事侵权角度而言，实质上是判断网络服务提供者对于帮助侵权主观上是否具有一定的过错。如果网络服务提供者主观上不明知，也不能预见到侵权行为，且在接到权利人通知后，及时阻止相关行为和危害后果发生的，则不构成帮助侵权；相反，网络服务提供者在明知或者应当知道的情况下，仍实施相应的帮助行为的，则应认定为共同侵权。折射到刑事犯罪领域，就是要判断网络服务提供者在实施帮助侵权行为时主观上是犯罪过失，还是犯罪故意。如果网络服务提供者因不知道或者过失帮助侵权，在权利人提醒、通知之后，也及时终止了侵权行为和阻止危害后果进一步发生，可以类推适用避风港原则，不应认定为构成犯罪。但如果在案的证据能够反映网络服务提供者主观上对其实施的帮助侵权行为确有明显的犯罪故意，则不能再以所谓的技术中立为由予以出罪。实践中，判断网络服务提供者是否具有主观明知，需要综合考虑各种因素，包括但不限于行为人的专业知识、从业经历、认知能力、行为性质方式、作品的来源和价格、交易背景和环境等因素。
今天各位嘉宾从国外知名影视作品角色形象的国内版权保护维度，围绕三个方面的具体实践问题，对“涉外版权司法保护疑难问题”进行了深入分析探讨，为我们今后办理相关案件提供了重要参考。感谢各位嘉宾的精彩分享！
文稿整理：松江区院 应亦然 丁成 王晶
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