编者按：2024年12月6日，北京知行法律实务研究中心、中国生物多样性保护与绿色发展基金会标准工作委员会联合举办了“优化营商环境建设与ESG信息披露讨论会”。此次会议以线上线下的方式在北京召开。腾讯视频会议和绿会融媒百家号等平台进行视频直播，有12人线下、600人在线参会。会议邀请了中国人民公安大学副教授、北京知行法律实务研究中心理事史全增到会发言。
各位专家好，我下面就“以柔性执法助力优化营商环境建设”为主题，来汇报一些不成熟的看法，供大家参考。优化营商环境建设主要是从政府角度或者执法角度来谈，而ESG信息披露则是以企业为披露主体的角度来谈的。如果信息披露不到位，是否一定要实施行政处罚呢？这是一个值得研究的问题。此外，我们也看到实务中很多触目惊心的案例，例如食品安全领域的科技与狠活，对此应该坚决处罚、从重处罚。但是，对轻微的违法行为呢？大家知道有一个芹菜案，一位小商贩因小过而被罚了6.6万元，这是值得反思的。
（一）柔性执法的提倡
我今天要谈的是柔性执法问题。为了更好地优化营商环境，在行政执法领域应当打破以往过于倚重处罚、强制、命令等刚性执法方式的传统做法，推崇行政指导、行政奖励、行政合同、行政调解、首违不罚等柔性执法方式，提倡柔性执法理念，以更好地实现执法目的。
所谓柔性执法，是行政机关在履职过程中，为了更好实现行政目的，依据宪法法律的目的、原则、精神等，作出的不具有强制命令性质的行政执法方式。“柔性”，是指柔软的，是可以改变的、可以融通的；刚性是指刚强的，不能改变和融通的。既然同样都能达到目的，为什么非要采取刚性手段？并不是说刚性执法不重要，关键是对什么样的人、什么样的事。对于往食品上添加“孔雀石绿”的源头行为，由于主观恶性太大，是要坚决处罚乃至判刑的，这能起到对社会教育的作用。而对于其他一些领域，如对于贩卖食品的小商小贩，他们并不是食品安全的决定性因素，因此不宜动辄重罚。我们要从源头，从社会角度整体来考量处罚问题。
目前，中国法律有300余部，大多设定了罚则。但很多时候大家都关注到罚则，却没有关注到前面的原则，以及它的立法目的。我们发现一个违法行为，当认为它适用某一条文时，就应该适用整部法，包括相关条文、法律原则、立法目的等。如果对立法目的和法律原则理解不当和关注缺失，就会导致执法僵化，就成了完全的刚性执法，但是刚性执法并不符合立法目的。对一些小过进行重罚，不仅会对违法者造成不可承受之重，更会对营商环境造成不良影响。违法者可能有些情况下并不是故意的，或者只是因为认知不到位就被直接处罚了。其他经营者也会想：如果我考虑不周到是否也会被重罚。如果按照法律的立法原则和立法目的，单纯地实施处罚，可能未必是解决问题的好办法。
（二）行政处罚法推崇柔性执法
为了确保行政管理的实效性，行政处罚是一种方式，通过责令改正、教育等有时也能实现这个效果。同样都能保障行政管理效果的情况下，就没有必要去实施处罚。而选择柔性执法，也是符合现行行政处罚法规定的。比如，《行政处罚法》第1条规定的立法目的，是“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。有些情况下对某个行为简单地进行处罚，可能并不能实现“维护公共利益和社会秩序”的目的，这看似遵循了具体法条中所设定的罚则，但对公共利益可能是有伤害的，甚至有些事不罚可以更好维护公共利益和社会秩序。所以要回到立法目的上来。
《行政处罚法》第6条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。处罚和教育都是为了实现守法，如果教育既能实现公民守法，对其他公众和公共利益又没有伤害的情况下，我们完全可以采取教育的手段。《行政处罚法》第33条第1款第1句规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。这里说的“不予处罚”是没有任何裁量权的，要求不得处罚。第2句规定了“首违不罚”，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。初次违法证明他主观故意可能没有那么严重，而且造成后果又轻微，他又及时改正了，那就没有必要处罚。法条说的是“可以不予处罚”，这给予了行政机关是否处罚的裁量权，我认为在合适情况下，不罚更符合公共利益时，“可以”就应当转换成“应当”。
《行政处罚法》第33条第2款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。这也突出了《行政处罚法》的立法目的，特别是“为了规范行政处罚的设定和实施”，它的导向是在不罚就能够达到目的的情况下，就不要处罚。很多情况下我们执法者更多关注具体的罚则，而忽视了立法目的和法律原则。如处罚与教育相结合的原则作为法上的要求，它本身也是有约束力的。如果行政机关不遵守法律原则也是违法的，至少是没有遵循依法行政的要求。因此，在能达到执法目的情况下，能不罚就不罚，这宜采用柔性执法手段。
（三）行政强制法也推崇柔性执法
柔性相对应的是刚性。《行政强制法》的制定，其实也是“为了规范行政强制的设定和实施”，其隐含着能不强制就不强制的目的。而且大家普遍没有关注到《行政强制法》第5条第2句的规定，即“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这里是没有任何裁量余地的。实务中很多时候只关注到具体的程序规定，而忽视了《行政强制法》第5条第2句的规定。应当建立法规范体系的视角，从低到高来看有法律规则，往上有法律原则，更上面还有法律理念。如果一个执法者拥有柔性执法理念，它就能够在执法中自觉用一些柔性的手段来达到行政目的。且法律原则和理念也是不一样的，理念是一个人对某类事物的内心认知，当一个人违背自己的理念时是痛苦的，良心是会受到谴责的。
（四）柔性执法的实现
柔性执法是一种更高位阶的执法方式。并被《法治政府建设实施纲要（2021-2025)）》所提倡，纲要也提到了要创新行政执法方式，“广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度”。
柔性执法方式的实施不需要有硬性的行为法和程序法依据，其适用范围更为广泛、评价标准更高，且执法成本更低，是一种以法律目的为导向的，更为先进的一种执法方式。柔性执法的提倡，既需要通过建立行政执法指导案例，总结提炼和宣传示范性经验，提升柔性执法适用的激励指数；也需要建构良好的外部环境，特别是要使监督部门认识到，采取柔性执法方式并非不作为，而是一种更好的履职方式。同时，相应的问责监督部门也要认识到这一点，采用柔性执法方式并非不作为，而是为了更好地作为。
我的发言就到这里了，请各位多多批评指正。
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