乾成研究 | 案说“银行-中介”模式票据金融市场刑事法律风险源的分类识别

学术   2024-09-03 18:06   北京  


近年来,票据金融市场最为集中的刑事法律矛盾在于票据民间贴现涉刑相关的一系列问题,尤其在《九民会议纪要》出台之后。所谓“银行-中介”模式下的票据金融市场犯罪,即是指票据市场中一些不法中介在部分银行工作人员的不合规或者有意违法行为之中进行深度参与所实施的犯罪。该类犯罪行为系围绕着票据承兑流转中的变现环节即贴现而发生,但远远不限于贴现,且涉及罪名相当繁杂......

以票据民间贴现为例,许多票企十分困惑,过去“两高”明明都出台文件表示民间贴现不是犯罪,怎么最高法《九民会议纪要》没有预兆地就重新把这项业务定性为犯罪呢?这个行业究竟还能不能干下去?票据从业者由此将《九民会议纪要》第101条称为承兑汇票贴现行业的“大地震”。

对于这类问题,银行票据从业人员首先应当懂得识别票据金融市场的刑事法律风险源。从业者只有真正了解日常业务中切切实实发生的票据犯罪,知道这些犯罪行为往往多发在哪些领域、其发生存在哪些线索,才能准确理解有关法律规范、纪要政策的真实内涵,从而对有关票据金融市场刑事法律风险源(系统性刑事法律风险、非系统性刑事法律风险)进行有效识别、妥当评估以及分类防控。这主要落脚于两个十分现实的经营问题:如何区分合法持票人与不法掮客?如何对待金融市场法律政策的波动?

下面从“银行-中介”模式的几个票据金融市场犯罪典型案例来对比观察。

案例一:票据空转套利虚增存款涉违规出具金融票证罪、违法发放贷款罪一案
这是一种不鲜见的滚动开票做存款业绩模式,业内称之为“做存款”“贴息存款”或者“买存款”。支行行长为提升该行存款业绩,联系票据中介,以定期存单质押开票、贴现回流资金后转存、自开自贴、循环套利、形成大额存单的模式,不断加杠杆,滚动开票200余亿元以虚增存款,并通过放贷填补该过程中发生的巨额资金损耗。

此种业务模式下持续空转套利能够得以实现,其核心环节就是贴现。但贴现本身不违法,违法的是围绕着循环贴现这一核心而展开的上下游的一系列不合规行为,涉嫌违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪。值得进一步论证的是,法律上从法益侵害与损害后果、概括故意与包括一罪、牵连犯与吸收犯、刑事政策、社会危害性等五个侧面来观察,将本案竞合评价为一罪,或许更加契合金融业务的经验、逻辑与实际。

案例二:九江银行1.5亿金融凭证诈骗案
本案的犯罪模式可以归纳为冒名质押承兑,即中介与银行工作人员合谋冒储户之名把存款转为承兑保证金开票。
对银行来说,九江银行对其工作人员的业务纪律审查不够,内部合规的虚置导致违法犯罪风险的发生;对企业家来说,天上没有白给的馅饼,面对银行等合作单位的具体工作人员抛出的不合常理的业务橄榄枝,要懂得审慎核查,我们身边有些所谓的业务合作机会可能就是个陷阱,富贵不能无条件地“险中求”。

案例三:焦作中旅银行20亿电票诈骗案
本案的犯罪模式可以归纳为主体身份伪造,即中介与银行工作人员合谋在银行内租用办公室伪造银行代表身份接入电票系统实施无权行为以诈骗。

有银行票据从业者以及法律工作者曾咨询道,电票系统投用后是不是就不会再有票据诈骗了,因为无法对电票实施伪造变造?我们需要注意,纸票时代的票据诈骗,一般表现为票面的伪假,这在电票上的确无法实现;但电票时代仍有针对“票源”这一先于票据本身的阶段实施的票据诈骗,即针对票据主体身份进行伪造,有的是伪造出票人,有的是伪造承兑行。该案就是伪造承兑行。应该说,离钱近处是犯罪,金融市场犯罪手段的演进是无穷无尽的,指望着通过技术手段预防潜在犯罪人的道德风险被历史证明是几乎无效的。

案例四:农行39亿票据诈骗案
本案的犯罪模式可以归纳为违规出库再融资,即中介与银行工作人员内外勾结将已经通过银行贴现进入票据二级市场(银行间市场)的票据违规出库重新投入票据一级市场(社融市场)进行流转或者重新贴现,业内称之为“一票两用”甚至“一票多用”。

该案中的此种犯罪模式也与《九民会议纪要》提到的“清单交易”“封包交易”有一定关联。这反映了相关银行的票据保管义务履行不到位的问题。

案例五:票据民间贴现涉非法经营等罪系列案件
事实上,票据民间贴现涉刑的问题长期以来始终存在,过去若干年以来一直或多或少地有部分持票人或者票据中介因票据民间贴现行为被以非法经营罪采取刑事强制措施甚至被定罪,这并不只是《九民会议纪要》以后才发生。

单纯的票据民间贴现本质上不应当被认定为犯罪行为,但实践中其仍涉及系统性刑事法律风险。其一,民间贴现刑事定性的历史沿革问题,我们国家中央层级的司法机关及主要监管单位对民间贴现的态度纵向上看是存在反复的,到了2019年《九民会议纪要》事实上给出的也不是一个一刀切的明确定性。其二,民间贴现在司法机关的定性差异问题,即便在2013-2014年“两高”对民间贴现作无罪“定音”后,地方上仍有法院在按非法经营罪判决,即各地及刑事诉讼各专门机关之间就民间贴现的态度在横向上存在差异。其三,法律文件语焉不详引发歧义的问题,譬如2013年最高检法律政策研究室的函与2019年最高法《九民会议纪要》第101条都被业内及律师界、司法界主要地解读为精确对应民间贴现的明确定性,而且是相反的,然而事实上并非如此,这些规范都值得精细化地解释。

此外,票据金融市场围绕着贴现这个中心,事实上在票据交易的全流程上下游还存在着一系列的固有犯罪,这涉及的是非系统性刑事法律风险,是真正的犯罪行为。其虽然是以贴现为交易的核心,但事实上包裹着贴现以外的真正的违法行为,正如前述几个典型案例所涉及的行为模式。

结语:区分票据金融市场刑事法律风险中的系统性风险源与非系统性风险源,对应地进行事前合规与事后辩护,并对企业的未来业务模式作出预见性的明智选择

在前述票据金融市场犯罪的五组典型案例中,不难发现,除票据民间贴现涉非法经营等罪系列案件系主要源于法律政策等系统性风险外,无论是九江银行1.5亿金融凭证诈骗案中的冒名质押承兑、还是焦作中旅银行20亿电票诈骗案中的主体身份伪造、抑或农行39亿票据诈骗案中的违规出库再融资,等等,均系涉案银行与企业内控监管不足导致的具体人的固有性道德性非系统性风险。

对于整体票据金融市场即票据承兑流转全周期的刑事法律风险,需要从有关市场主体的票据流转参与观察,具体分解在票据交易的全流程上下游围绕着贴现这一中心而展开的系列多样行为,由此区分和把握其中的系统性刑事法律风险源与非系统性刑事法律风险源。这是一个多维度的复杂问题,切勿单线程地简单理解。

针对票据金融市场的非系统性刑事法律风险,我们可以看到,相当一部分金融犯罪的手段其实相当低幼,所谓的隐蔽性仅短暂存在于崩盘前,一旦发生损失,其在专业人士看来几乎与当街抢劫一样明晃晃。如此低幼居然能屡屡得手造成巨额损失,实在令人对有关机构的专业性倍感错愕,只能说着实反映出相关银行与企业不具备最低限度的合规意识与合规措施。

针对票据金融市场的系统性刑事法律风险,譬如单纯票据民间贴现的涉刑问题,一方面,关注金融业务的事前合规,做好刑事防火墙,在汇票买卖中规避被认定为民间贴现的误会可能,这需要根据具体企业的业务实际具体分析,实地调查,包括但不限于:对票据供应链整体的法律关系进行分析、对贸易背景材料进行合规化留痕、对票据理财款票流向与主观认识进行匹配,等等。

法律政策是不断演进的,涉及金融市场者尤其波动频仍。无论我们市场对于社融及套利的看法如何,不可否认的是,监管层对金融套利的态度是愈发趋紧的,加之监管与市场对融资成本、金融效率的理解不同以及监管对金融安全的强关注,传导到立法、执法与司法领域的映像便是对以金融脱实向虚为本质的诸多具体业务模式的社会危害性判断不会很乐观,这是未来的一个总体的大取向,即便是现在不属于犯罪或违法、或者法律上虽有争议但尚有讨论空间的行为,在未来也未必如此,业内对此不可不警惕。总结为如下两点:
以精英智慧为基点的合规:市场主体欲持续经营发展,则须探究、深挖法律政策内在的融贯性,并基于此种融贯性对监管未来的走向作出预判——不睿智无以战商海。
以人权自由为基点的辩护:市场主体虽欲遵守法律政策,但法律政策内在的融贯性并非法律政策本身,对公民不宜过分苛求其承担超越人权自由范畴的超法规的注意义务——不睿智不必负刑责。

* 本文节选自郝赟律师为银行票据金融企业及从业人员、法律工作者等讲授的系列专题讲座《由票据市场刑事法律风险源的识别与应对谈金融市场的刑事合规与辩护》
内容来源于:微信公众号“应用刑事法学”、“票金所汇票学院”。




郝 赟

乾成律师事务所 律师

新型犯罪研究中心主任

联系方式:13260156137

邮箱:yun_hao@foxmail.com


个人简介

郝赟律师,兼任北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑,北京市海淀区律师协会专家讲师,北大法律信息网签约作者,无讼研究院特约作者,具有证券从业资格、基金从业资格。中国政法大学法学学士,中国社会科学院研究生院法律(法学)硕士,中国社会科学院大学法学博士。


专注于刑事辩护、代理与控告,争议解决,合规与风险防控;市场、金融、经济犯罪,信息、数据、网络犯罪,知识产权犯罪,社会秩序犯罪,涉企业犯罪,刑民行交叉,商事法律事务,行政复议与行政诉讼,涉案财产处置等。获得取保候审、撤销案件、不起诉、免刑、缓刑、刑期实报实销、减少罪名、轻判、改判等无罪、轻罪、罪轻的有效辩护成果,以及解封财产、挽回损失、涉案财产执行、国家赔偿、刑事危机处置、合规体系建设、反舞弊与控告、减刑、假释等实现委托方多样法律诉求的效果。


在学术刊物、专业论坛等平台发表专业研究文章数十篇,出版著作若干,多次在各级、各类论坛及研讨会获奖、授课、受邀发言、接受媒体访谈。专业研究成果被权威、知名专业平台广泛收录。更多代表案例与专业研究详见个人专业原创公众号:“应用刑事法学”。

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