干货好文 | 中国企业海外并购面临的多重监管挑战和实务应对

在“一带一路”倡议的强劲东风下，中国能源企业正积极扬帆海外，其业务版图已在全球范围内铺展开来。这些企业涉及的能源项目覆盖广泛，从传统行业相关的石油、煤炭、天然气到新能源行业相关的水电、风电、光伏发电以及电力储能领域等，几乎涵盖了所有能源领域。无独有偶，世界其他国家为本国能源安全，采取了类似的新能源投资战略以减少对化石能源的依赖。例如，沙特阿拉伯于2017年启动了可再生能源计划（NREP），目标是在2030年实现可再生能源发电装机58.7GW，构成发电装机总量的50%，并于2023年12月将上述发电装机目标提升至130GW。该举措旨在增加沙特阿拉伯可再生能源在其能源结构中的比重，同时腾出更多原油进行出口，目前已开展了多轮引入境外投资者的招标工作。

据世界能源理事会秘书长兼首席执行官安吉拉·威尔金森的预测，至2024年末，中国的可再生能源产能将占据全球总量的四成，展现出强劲的发展势头。然而，中国企业在海外的能源投资与建设并非一帆风顺。由于企业情况及投资情形的独特性和重要性，中国能源企业已成为各国法律监管的焦点。

我国能源企业在海外的投资形式丰富多样，包括全资收购、合资经营、股权收购、绿地投资等。不同的交易形式意味着企业需面对的监管要求可能存在差异。当企业涉及多种交易形式时，所面临的监管挑战将更为复杂。

以欧盟为例，达到一定营业额的集中交易，需要在欧盟进行经营者集中申报，同时，基于企业接受外国补贴情况，可能需要同时向欧盟委员会提交FSR申报，此外，基于欧盟各国具体要求，达到一定投资比例或涉及特定行业的交易，往往也需要进行外商投资安全审查。如果集中交易采用绿地投资新设合营企业，目标公司不具有上一年营业额，基于FSR营业额计算方式，此类交易达不到FSR申报标准，无需进行FSR申报，并且绿地投资在目前的监管环境下不必然受到外商投资监管。但是，绿地投资仍需进行反垄断申报，并且随着欧盟对投资管控的趋严，绿地交易受到投资监管的风险加剧。而对于现有企业的股权收购则无此差别，无论是全资还是部分收购，都可能受到反垄断、FSR、外商投资安全审查的三重监管。

反垄断、欧盟FSR、外商投资安全审查制度从不同维度对投资交易进行严密监管。值得注意的是，往往当企业和交易达到一定规模时，才会受到多重监管制度的约束。例如，欧盟基本的反垄断申报门槛为所有相关经营者全球总营业额超过50亿欧元，且至少两个经营者的欧盟营业额分别超过2.5亿欧元。就欧盟FSR审查而言，如果合并企业、被收购企业或合营企业中至少有一个在欧盟成立，在欧盟产生的总营业额超过5亿欧元，且相关企业3年内所获第三国财政支持累计超过5000万欧元，则达到FSR审查的申报门槛。这一制度设计旨在确保监管的精准性和高效性，避免对小型企业和日常交易造成不必要的干扰。但如果中国企业同时满足反垄断、FSR申报门槛，则将受到多重监管制度的约束，跨国投资监管风险将大幅提升。

我国出海投资的能源企业多为国内运营实力强大的领军企业，对外投资交易规模同样庞大。根据美国企业研究所和传统基金会发布的中国对外投资追踪数据，2005年1月至2022年12月，中国能源企业海外投资的46起项目中，交易金额合计高达4369亿美元。企业和交易的高规模，使得我国能源企业在海外的交易很容易触及当地的监管门槛。

中国能源行业特别是新能源行业出海投资国别多，投资规模较大，营业额普遍较高，涉及中亚、中东、南美等国际上油气、光伏发电、风电、配售电等众多优质资产，在增强中国能源企业国际竞争力的同时，也导致中国能源企业面临多法域的多重监管关注。例如，在全球范围内开展营业和竞争的中国能源企业在反垄断申报与审查的过程中很可能被界定为全球相关市场，受到相关法域执法机构更多的竞争关注。我国传统能源和新能源领域存在广泛的政府补贴、贷款优惠、税收减免、资本重组或土地、财政、购买货物等方面的政策支持，与此同时，传统能源与新能源领域通常牵涉目标投资国的国家能源安全或经济安全问题，在欧美对中国投资限制政策趋紧的背景下，中国能源企业同时触发反垄断、反补贴与国家安全监管的风险大幅上升。

能源项目的特性决定了其需要长期投资和运营。这使得企业在投资后无法短时间内抽身，同时也意味着当地政府可在交易完成后对企业进行长期监管。此外，由于企业资产无法短时间内转移，一旦受到执法，企业将面临利益受损的实际风险。在全球贸易保护主义抬头的背景下，对于往往具有国有持股的中国能源公司而言，境外投资审查的严格程度可能会进一步加剧。

因此，中国能源企业在出海时，需对监管风险有充分的认识和准备，从而确保并购交易的安全和成功。

能源企业面对的竞争法监管，主要分为两部分，一是传统的反垄断监管，主要体现为经营者集中审查，在全球各主要法域均有相关制度，二是目前欧盟新实施的FSR审查，从公平竞争的维度对市场竞争进行严密监管，涉及股权收购、资产收购、公共投标等多项业务。由于覆盖范围广、影响深度高，竞争监管是中国能源企业境外投资首当其冲面临的挑战。

经营者集中申报，即通常所说的反垄断申报，是相关国家或地区反垄断执法机构对并购交易实施的一项关键审查程序，旨在评估交易是否可能对市场的自由竞争产生潜在影响。对于中国能源企业而言，在海外扩张的征程中，往往需要在多个司法辖区内履行这一繁琐但至关重要的申报义务。

1. 审查不通过可能导致交易失败

经营者集中申报是大型企业并购交易中的一道重要关卡，一旦并购交易被认定为可能排除或限制市场竞争，那么该交易将面临被附加限制性条件甚至直接禁止的风险，这无疑会对交易双方的权益和预期目标造成巨大的冲击。更为棘手的是，审查过程的耗时过长，可能会使交易错过最终的截止日期，导致交易方不得不选择放弃。因经营者集中申报未如期通过而终止的交易不胜枚举。例如，2022年，中集集团和马士基集团的交易因未通过美国、德国的反垄断审查而终止，中集集团还须向马士基支付和解费用8500万美元（约合人民币6.16亿元）。同年，杜邦公司与罗杰斯公司的并购协议同样因审查未通过而取消，根据协议，杜邦公司应向罗杰斯支付1.625亿美元的终止费。此外，2021年黑石集团放弃收购SOHO中国、2018年高通放弃收购恩智浦半导体公司，均与无法及时顺利取得经营者集中审批有关。

2. 申报义务可能覆盖多个国家和地区

除交易的发生地之外，并购交易可能需在多个国家和地区进行经营者集中申报。例如，2017年6月27日，中国化工集团圆满完成了对瑞士先正达的收购，该收购耗资高达430亿美元，经过一年半漫长等待及六次延期。此次收购案之所以历经多次延期，原因在于交易涉及在20个不同司法辖区进行经营者集中申报，并需通过相关执法机构的严格反垄断审查。

我们整理了全球主要国家/地区经营者集中申报标准，仅供参考：

3. 未依法申报的法律后果严峻

不申报或申报不当可能导致严重的法律责任。在中国，若并购交易未产生排除或限制竞争效果，可能面临高达500万元的罚款；若可能排除、限制市场竞争，还需采取措施恢复到并购前状态，并可能面临上一年度销售额10%以下的罚款。在海外，违反规定可能会导致高达全球营业额10%的罚款、终止交易或合作，甚至主要人员承担个人和刑事责任。

通过这些案例，我们可以看到反垄断审查对跨国并购交易的重要性，申报准备不当，可能面临交易失败甚至重大法律责任的风险。

对于赴欧投资交易，FSR申报是不可忽视的一项重要审批环节。自2023年7月12日起，欧盟《外国补贴条例》正式实施，自10月12日起，企业达到相关申报门监的并购交易和公共采购投标，须就外国财政资助进行申报。与经营者集中申报一致，FSR申报的受理及申报机构，也同样是欧盟委员会。

1. 欧盟FSR监管与国际贸易反补贴调查的异同

欧盟FSR审查与欧盟在国际贸易反补贴调查框架下反补贴问题既有联系又存在区别。

欧盟国际贸易反补贴调查的依据是第2016/1037号条例《关于应对非欧盟成员国补贴产品进口的防范措施》，其基本原则源于WTO《补贴与反补贴措施协定》的相关规定，即当存在受补贴的进口产品进入欧盟市场并对已经建立的国内产业造成实质损害、产生实质损害威胁，或者对建立欧盟境内产业造成实质阻碍时，欧盟有权开展反补贴调查并征收相应反补贴税。《关于应对非欧盟成员国补贴产品进口的防范措施》和FSR都认为，补贴是政府或公共机构等提供的金融或财政贡献，这可能对国际贸易造成不公平的条件或扭曲，并且，两者都关注于补贴可能对市场公平竞争造成的影响，特别是如果补贴导致了价格扭曲或是对某些企业构成不公平的优势。在欧盟，执行国际贸易反补贴调查和FSR审查的机构均为欧盟委员会。

二者主要区别在于，《关于应对非欧盟成员国补贴产品进口的防范措施》主要适用于非欧盟国家受补贴的商品贸易，除了欧盟委员会贸易专员作为具体调查的主管机构之外，补贴终裁的决定机构为欧盟部长理事会。而FSR一方面专门针对外国补贴对欧盟内部市场可能产生的影响，强调对那些可能扭曲内部市场公平竞争的外国补贴进行评估和必要时的纠正措施，主管机构为欧盟委员会竞争专员，另一方面适用于并购交易和公共采购投标，而非跨境贸易。

2. 欧盟反补贴申报对于海外投资的重要性

FSR审查制度实施后，中国企业迅速成为执法调查的重点对象，自2024年2月以来，欧盟委员会接连发起的第5起补贴调查，全部指向中国企业：

2024年2月16日，欧盟委员会根据FSR首次启动了针对中车青岛四方机车公司参与保加利亚电动机车公共采购项目的调查。3月，随着中车四方退出招标程序，欧盟委员会也相应地终止了此次调查。

2024年4月3日，欧盟委员会再次依据FSR发起了第二、三起补贴调查，此次的调查对象分别为隆基、上海电气关联企业在罗马尼亚太阳能发电园区的一项公开招标，欧盟委员会认为两家企业都获得了扭曲内部市场的外国补贴。

2024年4月9日，欧盟委员会首次依职权主动发起第四起FSR调查，此次调查针对位于西班牙、希腊、法国、罗马尼亚、保加利亚的中国风力涡轮机制造企业及其在当地风力发电园区的建设情况。

2024年4月23日，欧盟委员会第二次依职权主动发起第五起FSR调查，针对一家中国安全设备企业位于荷兰和波兰的办事处发起突袭检查，在未事先通知情况下在该企业位于两国的办公地点控制了企业的信息化设备和员工手机，检查办公室文件并要求获取相关数据。[2]

值得注意的是，虽然绿地投资新设立的合营企业因无营业额可能未达到申报门槛，但欧盟委员会仍有权对其补贴情况及竞争影响进行事后审查，此外，即使交易各方均不是欧盟企业，但如果目标公司企业在欧盟境内有下属运营公司，也可能达到FSR申报标准。

3. 未依法申报的面临多项处罚

在欧盟市场中，某些补贴类型因其潜在的扭曲效应被视为高风险，包括（1）在没有可行的重组计划的情况下，给予临近破产企业的政府补贴；（2）为企业的债务、责任提供的无限担保；（3）不符合OECD《关于官方支持的出口信贷安排的协议》的出口融资措施；（4）直接针对某一项交易提供的补贴，或为了使有关企业能够赢得公共采购合同，而提供的补贴。

对于未履行欧盟FSR申报义务或未经批准提前实施交易等违反FSR申报规定的行为，欧盟委员会将采取严厉措施，罚款金额可能高达企业上一年度总营业额的10%，并可能需支付日均营业额5%的定期罚款。对于故意或疏忽提供错误、不完整或误导性信息的行为，也将面临相当于全球总营业额1%的处罚。

鉴于高额罚款的潜在风险，企业在欧盟市场开展经济活动时，务必严格遵守欧盟FSR申报的合规要求，确保所有交易申报的及时性和准确性，以规避法律风险，保障投资成功。

中国能源企业赴美、赴欧的投资并购交易还可能面临外商直接投资审查制度中国家安全审查的监管挑战，即属地执法机构以中国企业投资或收购属地关键领域（如技术、基础设施或数据等）企业，或中国企业具有国家投资背景，可能影响国家安全为由，针对相关交易依企业自愿或强制申报进行审查，或依职权主动进行调查。与经营者集中、欧盟FSR审查类似，相关执法机构有权禁止交易或对交易附加限制性条件，相关监管风险值得中国能源企业特别是具有国资背景的企业关注。

1. 欧盟外商投资审查框架

欧盟于2020年10月开始实施作为外商投资审查框架制度的《外国直接投资审查条例》[3]，建立了促进成员国进行对其境内外国投资进行审查以及在有限的范围内与其他成员国进行外商投资审查合作的机制。但与美国CFIUS等较为成熟的外商投资审查制度不同，欧盟并未设立欧盟层面统一的外国投资审查制度，也未强制成员国采用一致的外国投资审查机制，欧盟委员会也无权直接审查和批准外国投资。非欧盟投资者对欧盟境内实体的特定投资将向欧盟委员会和其他成员国通报，欧盟委员会和其他成员国有权对该投资发表意见，而对此类外商投资开展国家安全或公共秩序问题审查的成员国应当对上述意见进行“充分”或“最大限度”考虑。

2024年1月，欧盟委员会发布“欧洲经济安全一揽子计划”，提出旨在全面修订欧盟现行《外国直接投资审查条例》的立法提案，该立法提案将在欧洲议会和欧盟理事会通过后实施。本次修订主要包括：

• 将从“鼓励”转变为“强制”各成员国设立外商投资审查制度；

• 将绿地投资（包括设立新设施或新企业）纳入外商投资审查范围；

• 如果涉及外商投资的相关欧盟企业属于“关乎欧盟利益的项目”或“参与对于欧盟安全和公共秩序至关重要的技术、资产、设施、设备、网络、系统、服务和经济活动”，则其所属的欧盟成员国应当针对该外商投资启动外商投资审查；

• 要求各成员国应当考虑一项外商投资是否对关键基础设施、关键技术和军民两用产品、关键资源供给、敏感数据信息、媒体自由和多元化等涉及欧盟的安全和公共秩序的因素产生负面影响；

• 要求各成员国应当考虑境外投资者的背景信息，包括（1）境外投资者自身、实际控制人、所属集团等是否曾受到成员国外商投资审查且未获批准或附条件批准，或者是否可能为非欧盟国家的政策服务或协助非欧盟国家军事活动；（2）境外投资者或其任何子公司是否已参与对成员国安全和公共秩序产生负面影响的活动，或者是否已经从事违法行为；

• 要求开展外商投资审查的成员国对其他成员国的意见给予“最高关注”，并与提供意见的其他成员国和欧盟委员会，并向相关成员国与欧盟委员会书面说明对意见的具体处理情况。

目前，欧盟27个成员国均已建立或正在建立外商投资审查制度，随着欧盟委员会立法提案的推出，欧盟各国将进一步加强对外商投资的审查力度，这势必将对中国能源企业海外投资产生深远的影响。

2. 美国CFIUS外商投资审查机制

美国CFIUS外商投资审查机制是美国针对外商直接投资以国家安全审查为核心的审查制度，以美国外国投资委员会（CFIUS）作为执法机构，以2018年出台的《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act）及其2020年配套法规为核心法规的国家安全监管制度。从管辖范围来看，CFIUS有权审查任何可能导致外国实体控制美国企业的交易，其执法工具主要包括针对外国实体强制申报进行审查，以及自愿申报/CFIUS依职权审查。

在强制申报审查方面，CFIUS重点关注外国实体针对TID美国企业进行多数或少数股权投资并取得控制（包括重大决策权）的交易，即涉及关键技术、受管辖的关键基础设施投资或直接或间接地保存或收集可识别“敏感个人数据”，主要包括以下情形：

• 被投资美国企业涉及TID领域生产、设计、测试、制造、装配或开发任何需要美国出口管制许可的“关键技术”；

• 投资将导致外国政府在TID领域美国企业中获得“实质性利益”，即外国实体通过交易取得25%或以上的表决权，而外国政府直接或间接持有该外国收购实体49%或以上表决权。

在自愿申报/CFIUS依职权审查方面，除了前述强制申报方面的主要义务，CFIUS管辖范围内的申报很大程度上系自愿申报，但CFIUS保留了主动调查并审查未申报交易的权力。CFIUS可就任何外国投资者取得美国企业控制权而可能影响美国国家安全的“受管辖交易”发起调查和审查。

2024年4月，美国财政部公布一项提案旨在强化其领导的美国外国投资委员会（CFIUS）关于外国投资审查和处罚的职权，包括获取信息和征收更高罚款等：

• 在审查权方面，本次提案将为CFIUS发出传票提供便利，包括传唤参与并购的实体和未参与交易的第三方实体，并扩大CFIUS向参与并购的实体获取信息的类型。此外，CFIUS还可以为企业设定严格的时间表，要求其对CFIUS变更交易的意见作出回应。迄今为止，这一谈判过程仍然较为非正式。

• 在处罚权方面，本次提案拟将CFIUS对部分违法行为处以最高25万美元的罚款数额提高到500万美元，例如提交误导性信息。财政部表示，鉴于2013年至2022年期间自愿申报交易的中位数约为1.7亿美元，先前规定的25万美元最高罚款数额明显过低，无法有效遏制违法行为。

这一提案系美国对中美之间投资流动情况进行深入审查后作出的举措，对中国能源企业海外投资带来进一步的挑战。上述规则将在美国政府考量公众意见之后最终确定。

欧盟各成员国的外商投资审查、欧盟委员会和其他成员国就该外商投资的意见，以及美国CFIUS国家安全审查机制均是中国企业（尤其是中国国企）赴海外并购、投资交易成功与否的重要环节。与反垄断、反补贴机制类似，如果外国实体收购或投资海外企业的交易被外商投资审查制度认定为具有国家或公共安全风险，则该交易将面临被附加限制性条件甚至直接禁止的风险，并对交易双方的权益和预期目标造成损失，直至放弃交易。

相较于反垄断、反补贴机制，除了考虑外商投资审查制度是否会对批准交易设置限制性条件（如剥离部分敏感业务或实体、限制外国实体获取美国技术数据或知识产权、限定公司治理架构等）及其对交易估值或架构的影响外，中国能源企业需要更多地考虑欧盟、美国和国际政治因素对交易的影响，包括交易是否以及在多大程度上可能受到海外政府国家安全政策、观点的影响，交易对欧盟和美国供应链、技术、数据和信息安全等潜在影响，以及交易方是否具有中国国有企业或国家投资背景等。如2022年中国某化工原料企业收购美国杜邦集团旗下剥离的生物基产品业务的过程中，CFIUS担忧收购方有可能将该交易涉及工艺所产生的副产品作为尖端武器燃料的高质量原材料，认定该交易涉及美国国家安全风险，并最终与交易各方达成国家安全协议，附加禁止中国企业获取该项专有工艺的条件批准交易。尽管交易完成，CFIUS认为在交易过程中发生了关于该专有工艺违反国家安全协议的行为，存在关键技术泄露风险，并展开后续调查。[4]

对于未履行外商投资审查制度强制申报义务、违反附加限制性条件等行为，外商投资审查制度将采取不亚于反垄断、反补贴严厉程度的处罚措施。例如，如果交易方存在以下违法行为，CFIUS可能会向交易方发出处罚通知（notice of penalty），处以25万美元或与交易额等同的罚款（取两者中较高值），包括：（1）未完成申报；（2）未遵守附加限制性条件，即缓释协议（mitigation agreement）；（3）存在重大错误陈述、遗漏或虚假证明。[5]为保障投资成功并规避巨额罚款的法律风险，中国能源企业在赴美投资的过程中务必注意美国国家安全审查机制的合规要求，并确保在不同司法辖区所涉反垄断、反补贴与国家安全申报的及时性和准确性。

中国能源企业出海投资，如果交易方在美国、欧盟、中国具有营收、资产，可能引发在美国、欧盟、欧盟成员国、中国的多项反垄断申报义务；如果投资者具有国家投资背景或享受政府补贴政策，则可能引发欧盟FSR申报；如果投资领域同时涉及关键技术、关键基础设施或关键数据信息的，很可能美国、欧盟等国家安全审查机制，为相关企业带来多司法辖区的多重监管挑战。在复杂的反垄断、反补贴和国家安全等多重竞争监管环境下，中国能源企业在推进海外并购时，建议可从事前、事中、事后三个维度，实施全方位的合规措施，以确保交易的顺利进行和稳定实施。

中国能源企业在开展海外投资项目前，必须深入研究目标法域的反垄断、反补贴和国家安全申报审查机制。细致评估项目在特定法域可能产生的申报义务，并预测申报的时间节点与可能结果。

当交易面临较高限制性条件或禁止风险时，企业应在协议起草与谈判阶段就识别并评估多重监管风险，制定应对策略，包括交易架构调整、资产剥离预案以及“分手费/反向分手费”等条款的设计。此外，由买卖双方律师分阶段进行风险评估，是确保风险得到有效管控的关键环节。同时，企业还需密切关注各法域在能源与反垄断领域的立法动态及监管趋势，为投资决策提供有力支持。在前期评估方面，中国律师能够更加便捷地定期组织与中国企业的线上或线下工作会议，深度了解中国企业运营机制，就项目涉及的境内外申报相关程序和实体问题进行深入讨论和交流，基于本土经验配合境外律师向客户提供申报风险精准评估和全面管控服务。

尽管各法域的经营者集中申报制度大同小异，但细节差异仍不容忽视。企业需对申报标准、申报机制、时间安排及其对交易的影响进行全面评估。对于反补贴和国家安全监管风险，同样需遵循上述评估路径。例如，在涉及欧洲的交易中，欧盟委员会可能会同时审查FSR申报以及经营者集中申报，这就要求企业对申报流程有深入的了解，并对审查的协调工作保持高度把握。

在协调申报过程中，企业需借助反垄断律师与跨境并购律师的专业力量，深入研究公司架构、资产持股及交易结构，以确定申报的法域及标准。面对多法域间的沟通障碍，企业应积极寻找具备专业能力与服务质量的律师团队，确保准确理解企业需求。为确保申报工作的顺利进行，企业可聘请知名律所作为总协调人，并在各法域选用当地律师协助完成具体申报任务。此外，企业应积极与执法机构沟通，争取最有利的审查结果，并在交割后建立内部合规机制，确保合规经营。在这一过程中，具有专业经验和国际视野的中国律师在具备协调能力及合规保障能力的同时，能够更加了解中国企业投资与合规的双重需求，并基于本土思维管理和协调全球法域风险管控方案。

若海外投资项目获得无条件批准，企业可顺利完成后续交割工作。若项目在部分辖区获得附加条件批准，企业应积极与交易伙伴协商，争取更有利的交易条款，并采取措施弥补潜在损失。无论批准条件如何，企业均需在交割后建立内部合规机制，确保持续合规经营。若项目在部分辖区被禁止，企业应与交易伙伴和平分手，妥善处理终止事宜，并履行协议中终止后仍需履行的义务。

对于申报与审批工作过程中出现任何疑难问题，以中国律师为总协调人的法律团队将作为中国客户与其他法域律师的沟通桥梁，协助中国企业与与境外律师进行深入探讨并与监管机构进行顺利沟通，保障交易推进，共同寻找解决复杂法律问题的最佳方案。