私募基金向被投企业委派董事、监事、高级管理人员是私募基金维护自身合法权益的重要手段。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了新修订的《公司法》，并将于2024年7月1日起施行。本次新修订的《公司法》体现了强化董事信义义务与责任的特点，这一变化对董事积极履职提出了更高的要求。在此背景下，私募基金向被投企业委派董监高的法律风险是什么，以及应当如何履职以规避此类风险尤为重要，本文将从新《公司法》视角下董事的义务层面入手探讨该类法律风险，以供参考。
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维护公司资本充实义务
新《公司法》第五十一条、第五十三条、第一百零七条、第二百一十一条、第二百二十六条分别从出资、抽逃出资、违法分配利润、违法减资等方面规定了公司董事负有的维护资本充实义务。并且新《公司法》将董事的资本充实义务明确为“核查”及“催缴”，也对董事履职形成了较为明确的指引。在此之前，原公司法并未明确规定董事的维护资本充实义务，仅在《公司法司法解释（三）》中规定了董事在公司股东增资、抽逃出资的情况下未尽到相应义务而负有的赔偿责任。
董事会资本充实责任 | 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 | |
抽逃出资责任 | 第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 | |
股份有限公司股东资本充实责任 | 第一百零七条 本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。 | |
违法分配利润的责任 | 第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 | |
违法减资的民事责任 | 第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 | |
基于此，私募基金委派的董事应当履行审慎注意义务并积极履职，以规避潜在的法律风险：
在私募基金董事在加入公司时，可要求公司提供章程、股东的出资证明等资料，对股东出资义务的履行情况进行初步核查。如果股东出资存在瑕疵，可根据公司法或章程规定，要求召集董事会进行正式核查，督促公司向该股东发送书面催缴书催缴出资。在参与董事会就减资事项的审议以及制定公司利润分配方案时，应关注相关事项的方案是否存在违法情形，以避免公司在执行过程中发生违法情况。在以上过程中应当尽可能保存相关的必要证据以证明已尽到应有的义务。
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忠实义务与勤勉义务
忠实义务 | 第一百八十条第一款 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。 | |
勤勉义务 | 第一百八十条第二款 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 | |
新《公司法》相较于之前的《公司法》规定进一步明确了公司董事的忠实义务与勤勉义务的定义。公司董事的忠实义务是指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，可以归结为“为自己私利而滥权”；勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，主要指向公司董事在履职过程中应当保持谨慎、善管的职业性注意义务。
（一）忠实义务
对于忠实义务，新《公司法》采取了正面列举的方式具体明确了对董事忠实义务的具体要求，除此之外，对于自我交易、竞业禁止等进行了专条规定：
正面列举 | 第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为： （一）侵占公司财产、挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入； （四）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （五）擅自披露公司秘密； （六）违反对公司忠实义务的其他行为。 | |
自我交易 | 第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。 董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。 | |
禁止篡夺商业机会 | 第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外： （一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过； （二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。 | |
竞业禁止 | 第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。 | |
关联回避 | 第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。 | |
【自我交易】对于自我交易条款的关联方的范围包括董事、监事、高级管理人员的近亲属，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业；与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人。该条款要求公司董事对关联交易有关事项对董事会或股东会进行披露并经过其决议通过，也给予了公司一定的意思自治权利。
【禁止篡夺商业机会】对于“商业机会”的认定我国没有明确的立法规定，但从司法实践来看，普遍认为在“商业机会”的归属认定上，应当从公司的经营活动范围、公司对商业机会的实质性努力等方面综合判断。“实质性努力”是指公司是否已采取具体措施，实施了必要的准备；另外公司董事等具有特定身份的人是否利用公司资源（人力、财力等）获悉该机会，满足以上条件之一则可认为公司做出了实质性努力。除此之外，机会提供者对交易相对人的预期也可作为对“商业机会”归属的判断条件。新《公司法》也允许董事在履行报告和表决程序后实施该等行为，也充分保护了公司作为民事主体的意思自治权利。
【竞业禁止】对于“同类业务”的指向，在新《公司法》的一审稿和二审稿均在“同类业务”前增加修饰词“存在竞争关系的”，新《公司法》最终予以删除，明确“不得自营或为他人经营与其任职公司同类的业务”，进一步规范了董监高的同业竞争行为。
【关联回避】就前述自我交易、禁止篡夺商业机会、竞业禁止有关事宜的表决，公司章程规定董事会表决的，关联董事不得参与表决，但是表决的人数和通过的比例，仍然要符合法律和公司章程的规定，如果出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当提交股东会审议。该条款的设置加强了对关联董事回避表决的管控。
除以上条款外，新《公司法》第一百六十条股份转让条款、第一百六十七条违法财务资助条款以及前述公司董事负有的维护公司资本充实义务均体现了公司法上的忠实义务，对此不再过多赘述。
（二）勤勉义务
公司法上的“勤勉义务”要求管理者不仅需要具备处理好受托事务的能力，并且需要其为公司的最大利益积极行使该项能力完成受托事务。此义务的具体标准为基于现代商业组织的职业性要求，管理者通常应有的合理注意。
但是，“勤勉义务”的具体内涵却很模糊，评价管理者在处理事务中的表现合格与否是非常主观的。因此，立法规范只能提出原则性要求，但管理者是否履行了勤勉义务，需要法院在个案中结合具体情况判断。
接受质询 | 第一百八十七条 股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 | |
第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 | ||
违法财务资助 | 第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。 为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应经全体董事的三分之二以上通过。 违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 | |
以上条款均体现了公司法中的“勤勉义务”，在强化董事信义义务与责任的基础上，新《公司法》规定的勤勉义务远不止如此。
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清算义务
原《公司法》第一百八十三条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。并且《公司法解释（二）》进一步明确了清算组成员需承担清算责任的情形。整体来看，就有限责任公司而言，清算责任的承担主体系股东而非董事。新《公司法》对此做出了改变，统一规定公司的清算组原则上“由董事组成”，以“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人”为例外，并在此基础上规定“清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，同时允许章程和股东会决议另选他人作为清算义务人，保障公司自治权利。这一变化强化了董事的清算义务与责任，显著增加董事的履职风险，加重董事承担的法律责任。
清算义务人及其责任 | 第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。 清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。 清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 | |
清算组成员的指定 | 第二百三十三条 公司依照前条第一款的规定应当清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 公司因本法第二百二十九条第一款第四项的规定而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 | |
清算组成员的责任 | 第二百三十八条 清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。 清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 | |
基于以上立法作出的改变以及审慎原则，私募基金委派的董事应当对公司的经营情况保持必要的关注，积极履行忠实、勤勉义务，一旦出现法定的清算事由，即应积极督促组成清算组、督促妥善保管公司财产、财务账册、重要文件，参与清算工作，履行清算职责。
自此，在新《公司法》的体系下，董事作为公司的经营管理人员，其对公司的忠实、勤勉义务从公司设立完整贯穿至解散清算。强化董事的信义义务与责任，与其享有的经营管理权匹配，也符合董事会中心主义的治理结构。
此外，新《公司法》在强化董事的责任的同时，也全面引入了董事责任保险，以降低董事的履职风险。新《公司法》第一百九十三条规定：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容”。基于此，私募基金委派的董事可以要求公司为其购买董事责任保险，为履职风险提供一定的保障。
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