来源：建设工程法务通
裁判精要
工程尚未完工但施工合同已经解除，质保金应予退还承包人。
案情简介
【发包人】上诉人（一审被告）：星辰公司。
【承包人】被上诉人（一审原告）：顺通公司。
上诉人星辰公司因与被上诉人顺通公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。
星辰公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、诉讼费、鉴定费由顺通公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。
01 一审判决关于往来款5500.2万元与本案工程款无关的认定错误。
首先，顺通公司仅提供了《借款协议》、《还款协议书》、《备忘录》，未提供证明支付借款的转款凭证等证据，不能证明借款事实已发生。
其次，顺通公司主张出借人系顺通公司和沙建辉，而沙建辉与顺通公司系挂靠关系，沙建辉为案涉项目的实际施工方。因此，星辰公司向顺通公司或沙建辉指定账户的付款无法区分是工程款还是还款。
第三，根据顺通公司提供的证据，其主张涉及借款的本金为3057万元。而一审判决在未查明借款事实是否存在、借款用途或去向等重要事实的情况下，认定往来款合计5502.2万元系还款，与本案工程款无关，显然有悖客观公正。
02 一审判决关于星辰公司应给付顺通公司工程款及其他款项共计67075206元的认定错误。
首先，如上所述，一审判决认定5502.2万元“往来款”与本案工程款无关错误。
其次，一审判决认定顺通公司施工的案涉工程造价为203109808元缺乏事实及法律依据。星辰公司一审过程中提交《五里河新天地项目已完工程评估报告所提异议》《五里河新天地工程造价司法鉴定报告异议的答复中存在的问题的说明及证据》，明确提出了对鉴定报告的异议。
03 一审判决关于违约责任及违约金的认定缺乏事实及法律依据。
首先，一审判决关于违约责任的认定与客观事实相悖。根据星辰公司提供的证据，星辰公司向顺通公司已付款项总额为221194201.69元，一审法院委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司（以下简称志诚公司）对已完工程造价进行鉴定的金额为172001669元。星辰公司已付款项已远远超出已完工程造价，更远远超出双方《建设工程施工合同》约定支付进度“完成产值的70％”。因此，一审判决仅凭“和解协议”中星辰公司为达成和解所作的让步，认定星辰公司未按约支付工程款缺乏事实依据。
其次，一审判决判令星辰公司以56915206元为基数，自2014年8月1日起至本判决确定的上述欠款给付之日止，按年利率24％给付违约金缺乏法律依据。照此计算，自2014年8月1日至一审判决日的违约金已高达4780余万元。而顺通公司变更后的诉请工程款余额仅为7462.4618万元。一审法院的该项违约金判决超出《最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条二款规定的标准。
04 一审判决关于星辰公司给付顺通公司抢工费400万元的认定缺乏事实依据，与违约金存在重复计算。
顺通公司并未提供“投入了大量劳务施工、分包班组、材料、机械设备、资金以及项目部管理人员”损失的直接证据，也未在约定时间内完成1＃2＃3＃楼（竣工）的抢工任务。不能按期竣工也无证据证明系因星辰公司原因导致。而一审判决在已判令星辰公司给付巨额违约金后，再判令星辰公司承担顺通公司的抢工损失，有悖公允。
05 关于建设工程质量保证金及移交技术资料的问题。
一审判决解除案涉《建设工程施工合同》，但顺通公司在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的责任不能免除。案涉建设工程未经竣工验收，星辰公司要求在应付工程款中预留建设工程质量保证金，并提供全部技术资料，符合法律法规的要求，也是完成竣工验收之必需。一审判决对星辰公司的合理要求不予支持不当。
裁判观点
本院认为，本案的争议焦点是：第一，星辰公司是否欠付工程款，责任应如何承担，包括案涉工程已完工部分造价、双方往来款5500.2万元的性质及违约金计算标准问题；第二，星辰公司应否支付抢工费400万元；第三，案涉工程质保金及技术资料应如何处理。
关于质保金及工程资料移交问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同履行过程中，星辰公司未按约支付工程款存在违约，顺通公司主张解除合同符合法律规定和合同约定。在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据上述法律规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。星辰公司主张扣除质保金已无合同依据。故一审判决不予扣除，并无不当。但合同解除并不影响顺通公司对其已完工工程所应承担的质量责任。如存在质量问题，星辰公司可另行主张。
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