来源：建筑时报 文：陈裕国 上海市浦东新区人民法院
为保障建设工程施工质量，《民法典》、《建筑法》等法律明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各方利益及议价能力差异等原因，转包、违法分包现象仍然存在，实际施工人利益如何得到恰当保护也长期困扰审判实务。2021年1月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工解释》）施行，原《建工解释》和原《建工解释（二）》废止。新《建工解释》对实际施工人的利益保护基本延续原《建工解释（二）》，其中根据第四十三条、第四十四条，实际施工人可突破合同相对性，向发包人主张付款责任。关于实际施工人行使代位权的问题，需要明确以下几点：
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定代位权案件由被告住所地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）【以下简称《合同编解释（征求意见稿）》】第三十六条也规定由被告住所地人民法院管辖，并增设但书，“依法应当适用专属管辖规定的除外”，可资参照。实际施工人向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利，多数指向建设工程价款或与建设工程有关的权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。
实务中争议较大的是对仲裁条款的认定。第一种情况是实际施工人与转包人或违法分包人（为叙述简便，以下均以转包人指代）约定仲裁条款。仲裁条款效力独立于合同效力，不受实际施工人与转包人签订的施工合同因违反禁止转包规定导致无效的影响。实际施工人对转包人存在合法债权，是实际施工人提起代位权的前提条件，但并不以经法院或仲裁机构确认作为诉讼的前置程序，否则会加大实际施工人行使代位权的难度。同时，考虑到仲裁条款是当事人合意，如果转包人或者发包人对实际施工人的债权提出异议，除非转包人明确同意由法院管辖，否则法院应尊重当事人意思自治，向实际施工人释明将仲裁作为前置程序，代位权诉讼中止审理。如实际施工人在规定的期限内未提起仲裁，法院应以原告无法证明对转包人存在债权为由判决驳回原告的诉讼请求。第二种情况是转包人与发包人约定仲裁条款。《合同编解释（征求意见稿）》提供了两种方案，一是法院对发包人提出的管辖异议不予支持，除非发包人在一审辩论终结前对转包人申请仲裁，法院裁定代位权诉讼中止审理。二是法院裁定驳回起诉。笔者同意方案一，理由同上，既能发挥代位权的制度功能，又能维护民事领域的意思自治原则。
新《建工解释》第四十三条、第四十四条均规定实际施工人可向发包人主张权利，但对两个条款中的“发包人”应做不同的解释。第四十三条中的实际施工人不包含借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，对该条解释的适用应当从严把握。换言之，第四十三条仅解决发包人—转包人—实际施工人的三方交易模式，发包人指建设方或者业主，转包人指总包方。而第四十四条中的发包人则应理解为转包人的直接前手，即实际施工人前手的前手，理由在于：其一，该条款的理论基石是民法典第五百三十五条规定的代位权，适用场景包括借用资质以及多层转包和违法分包的交易模式。此处发包人是个相对概念，对转包人而言，其直接前手就是发包人。其二，在多层转包和违法分包的交易模式下，不宜赋予实际施工人多重代位或者再代位的权利。因为代位权本身已经是对合同相对性的突破，如果允许实际施工人突破两个法律关系行使权利，就超过了对债权人保护的合理界限。
新《建工解释》第四十三条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，代位权则无此限制，只要转包人对发包人享有到期债权，不管该债权是工程价款，还是因发包人违约产生的违约金、损害赔偿等债权，实际施工人均可根据新《建工解释》第四十四条行使代位权。关于对债权的从权利的理解，《合同编解释（征求意见稿）》并未涉及，有待明确。有观点认为，从权利通常主要是担保性权利，不包含解除权、撤销权等形成权。从审判实践看，审查转包人对发包人的债权，往往涉及解除合同以及解除后果的处理，如发包人未向转包人支付工程价款，转包人既怠于向发包人行使权利又不同意垫付工程款，实际施工人可以代位转包人向发包人提出解除合同，由发包人承担相应的违约责任，以弥补转包人对实际施工人的债务缺口。如若否认实际施工人可以代位行使解除权，三方的合同关系便得不到妥善处理，造成诉累，不利于纠纷的一次性解决。因此，笔者认为，对债权从权利的理解，可扩张至与实现债权相应的权利，包括形成权。
根据《民法典》第五百三十七条的规定，实际施工人接受发包人履行后，其与转包人之间以及转包人与发包人之间相应债权得以实现，无需将债权归入转包人责任财产，再由实际施工人向转包人主张，如此有利于最大限度发挥债权人积极性，凸显代位权制度的功能优势。同时，代位权仍受其他法律规定的限制，在与其他权利对抗时，并无优先性。转包人对发包人的债权或债权的从权利被采取保全、执行措施，或者转包人破产的，依照相关法律的规定处理。关于对发包人的工程价款优先受偿权，如果转包人有此权利，实际施工人行使代位权时亦相应取得，可以将工程价款优先受偿权归入债权从权利的范畴，况且优先受偿权系转包人的合法权利，由实际施工人行使并不会增加发包人的债务负担，损害其他债权人的权益。
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