涉外法治语境中刑事检察权的运行逻辑及职能发挥 | 新时代涉外检察

涉外法治语境中刑事检察权的运行逻辑及职能发挥

坚持统筹推进国内法治和涉外法治是习近平总书记从法治助力中华民族伟大复兴的高度，从法治保障国家战略目标实现的维度，从国际秩序调整和全球治理完善的角度提出的重要命题，是习近平法治思想的核心命题之一。2023年5月5日，最高人民检察院召开党组会传达学习4月28日中共中央政治局会议精神时，应勇检察长强调要加强对国际规则、国际制度的研究，不断提升检察涉外法治工作能力，探索实施更多服务自贸试验区和自由贸易港建设的检察措施，助力更高水平的对外开放。从权力属性上看，检察权具有主动适应、积极融入的性质，新时代检察权在坚持检察机关的宪法定位，尊重检察权发展的一般规律基础上，不断根据社会需求和司法实务需要，创新和丰富检察权的运行机制，在形成的“四大检察”的检察工作新格局上，需要进一步探索如何做优“刑事检察”基本盘，运用系统思维、法治思维，探索在刑事检察权涉外运行中，不断完善实施体系、职权运行、监督保障等制度，促进刑事检察权运行与国际刑事司法有效衔接，以达到更高水平的全面协调充分发展。

新中国建立后，我国检察权制度主要学习苏联，苏联的“检察权”最早出现于列宁1918年《论“双重”领导与法制》一文中，列宁指出检察权是具有中央性的一项国家权力，也是检察机关行使的职权，其目的在于维护国家的法制统一，并区别于行政权独立行使。列宁的检察权理论深刻地影响了我国的检察制度，改革开放后的1982年《宪法》规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，将人民检察院定位为法律监督机关。在宪法层面，1982年《宪法》将“法律监督机关”与“检察权”相互搭配，体现出了“检察权”在根本宪法意义上具有法律监督属性。伴随着检察机关内设机构改革，刑事、民事、行政、公益诉讼检察法律监督格局的形成，“检察权”形成了一种代表国家行使，囊括诸多检察职权，以职权而非以机关性质确立的国家权力。而刑事检察权作为检察机关最主要和最基本的职能，是对检察机关追诉犯罪中一系列职能活动的统称，具体由对司法工作人员职务犯罪侦查权、批准和决定逮捕权、刑事公诉权、诉讼活动监督权等职权构成。

国内法治中的刑事检察权具有以下特征：首先，刑事检察权在刑事诉讼中呈现出由“检察主导”走向“法检协作”的态势。全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策、完善适用认罪认罚从宽制度等举措落实，使得检察机关主导刑事诉讼地位凸显的同时，以审判为中心的刑事诉讼制度改革和国家监察体制改革更加关注刑事检察权运行过程中的正当性和有限性。其次，刑事检察权作为国家干预个人权利的公权力，以刑事管辖权为主要依据，国内法治的刑事检察权是基于属地管辖权原则所进行的刑事犯罪指控行为，管辖范围是我国《刑法》所规定的在我国领域内犯罪行为，无论是理论层面法律规定的应然情况，还是实践中的实然情况，均极少提及涉外因素。最后，国内法治中的刑事检察权随着刑事管辖权的发展，呈现出一定程度上的扩张趋势，以应对新型网络犯罪行为、海洋污染犯罪行为、恐怖主义犯罪行为等对管辖权适用冲突的挑战。

结合国际法原理，本文认为涉外法治的刑事检察权主要包括从国内检察权运行角度中国内刑事法中的涉外因素；以及从国际组织法角度，通过国际同意原则，超过属地管辖的刑事检察权。

涉外法治的刑事检察权主要包含以下构成要件：其一，涉外刑事检察权主要职责是对跨国刑事犯罪的指控。随着全球治理的推进，非传统安全犯罪呈现出形式多样化、犯罪主体非国家化等特征，有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、洗钱犯罪、电信诈骗犯罪等跨国犯罪问题也日益严峻，并且此类跨国犯罪向智能化、网络化的手段升级给刑事打击带来更大的挑战。其二、保护管辖权原则是涉外法治中刑事检察权重要的适用原则。传统检察权是以属地管辖权为主，辅之属人管辖权的司法权力。随着“一带一路”倡议的推进，我国的海外利益以跨国企业、国际组织以及海外投资等方式在全球范围内广泛分布。海外利益由于脱离属地管辖权的保护，呈现脆弱的状态。在总体国家安全观视野下，刑事检察权的行使需要统筹国际法与国内法，通过保护管辖权借助国际司法协助，应对传统安全威胁与非传统安全威胁，以海外利益为法益保护对象，实现国内利益与海外利益的统筹兼顾。其三、涉外法治中的刑事检察权的本质是国家的主权权利让渡。刑事检察权的核心组成是国家刑事管辖权，刑事管辖权是国家主权的法律速记，国家刑事立法则是刑事管辖权的法律背书。在规章及其相关法律法规层面，涉外法治视阈下的刑事检察权的依据不仅仅包含国内刑事法，同时包括国际组织章程，以及国际司法协助公约。

随着全球化的发展，国家由“绝对主权”向“相对主权”的趋势发展。前文所述，涉外法治视阈下的刑事检察权是国家主权的组成部分，因此随着主权观念的改变，刑事检察权也随之发生改变。本文认为，涉外法治刑事检察权的发展主要呈现以下特点：

第一、涉外法治刑事检察权的行使主体将突破单一的国家主体，逐渐向区域性国际组织、全球性国际组织延伸。全球化的实质为国际社会的组织化，即国际组织化，晚近国际法的发展进程中，一个引人注目的发展倾向是：国际司法成为解决国际争端的重要选择，检察机关要利用好国际检察官联合会、国际反贪局联合会、上海合作组织成员国总检察长会议、中国-东盟成员国总检察长会议、金砖国际总检察长会议五大国际合作平台，签订双边多边合作协议，加强国际交流协作以及与港澳台检察机关区际司法协作，不断增强我国检察机关在国际合作中的发言权和传播力。

第二、涉外法治检察权的管辖原则倾向于属人管辖与属事管辖，逐渐突破了属地管辖为主的传统管辖权模式。一方面，针对洗钱、恐怖行动、非法买卖武器、劫机、海盗、贩卖人口、器官、毒品等传统跨国有组织犯罪、侵犯知识产权、虚假破产、贪污受贿等跨国经济犯罪、以及计算机犯罪、生态犯罪等新型跨国犯罪，我国更加积极运用普遍管辖权原则、加大跨国联合打击力度、协助调查取证，检察机关立足“四大检察”职能，在区域刑事司法协助、生态保护公益诉讼协作、海外利益风险防控等方面拓展合作领域，从而加强跨国犯罪的防范与惩治，以及在此基础之上，完善刑事管辖权冲突及解决配套规则建设，有力应对全球化时代海上犯罪、跨国网络犯罪等对我国刑事管辖权规定的挑战。另一方面，在国内法治涉及国外部分中，积极发挥法律监督作用，在完善规范高效的涉外法治体系建设层面上，深化知识产权综合履职保护、金融领域执法司法协作等涉外领域特色规则构建。在市场化、法治化、国际化营商环境的建设上，将涉外法治建设与推进国家治理现代化目标深度链接，推动社会治理，服务保障经济特区和自由贸易试验区等重大改革任务落地，着力营造与高水平制度型开放相适应的法治生态。

第三、涉外法治刑事检察权呈现谨慎行使的态度。在主权豁免的问题上，我国谨慎判断国际法的未来发展趋势，并理性选择本国的价值观念和利益取向，虽然在民商事案件中，我国长期以来坚持国家主权绝对豁免的立场，在维护国家利益的同时，但也产生了微观操作层面上中国及其国有企业、国有财产极有可能被其他采取限制豁免的国家诉讼甚至滥诉的风险。在刑事管辖权上，我国出于主权原则的考量，对于《国际刑事法院罗马规约》第5条提出对于种族灭绝罪、战争罪、侵略罪国际严重罪行行使强制普遍管辖权提出保留。对于《联合国反腐败条约》《联合国打击犯罪公约》《联合国海洋法公约》中打击海盗、危及海上航行安全罪、破坏海底电缆管道罪、污染海洋环境罪等普遍管辖权的规定、《国际反恐条约》等国际法规定在国内刑法中的转化一直还保持慎重的态度。

由于涉外案件呈现出倒三角结构基层占比较少、主要纠纷类型集中在民商事案件中的特点，检察机关目前还没有建立专门涉外检察机构，检察机关涉外刑事案件归属于不同条线业务部门、业务指导归口不同。其次，检察机关涉外专业化人才队伍建设较为薄弱。一方面，由于涉外法治的检察工作需要熟悉国际法与国内法，但我国检察系统的招录、培训以及挂职锻炼均以便于国内检察业务的开展为中心，人才供给上国际法专业背景检察人员相对于刑事法专业人员占比不高，外语人才和非外语国际法专业人才结构性短缺。另一方面，高端涉外法治人才储备不足，我国在国际司法组织的任职人员较少，不足以充分发挥成员国通过本国任职人员对国际司法组织施加影响，从而形成对本国有利的国际法治理念的功能。

涉外检察本质上是国际司法协助的方式之一，主要包含引渡、跨国反腐追赃、国际反恐等方面职能。首先，在引渡问题上，我国仅与部分国家签署了相关的引渡协议，由于引渡工作是涉外检察的重要基石，任何检察工作均需要通过引渡这一程序实现两国之间属地管辖权之间的协调，这给我国的涉外检察工作造成了极大的阻碍。其次，我国检察机关对已经生效引渡条约、刑事司法条约适用不足，以及在欠缺国际司法协助条约的情况下，对灵活适用其他国际合作规则探索程度不高。比如在诉讼程序上，可以积极适用由贪污犯罪受害单位向犯罪资产所在国法院提起民事侵权赔偿诉讼，积极运用本国法境外追逃追赃中对外逃人员缺席审判程序，以及着力构建多元化追赃追逃渠道，积极制定与他国的合作政策，着力通过犯罪资产所在国内法进行追赃。最后，从检察机关办理涉外刑事案件的工作机制上看，对保障国内法与国际公约相衔接程序性规定细致化、体系化、规范化不足，比如《刑事诉讼法》中对缺席审判中诉讼文书的送达仅限于原则性规定，《禁毒法》《国际刑事司法协助法》资产分享机制尚未明确其适用范围和操作标准。实践中，对重点领域、新兴领域、涉外领域科学立法还需进一步加强，对中国特色社会主义检察制度创新性成果的吸收转化还需进一步思考。

长臂管辖这个概念最早源自于美国各州司法系统对跨州案件的管辖。具体而言，美国法院的管辖权主要分为九类，即属人管辖权、属地管辖权、属事管辖权、立法管辖权、司法管辖权、执法管辖权、对人管辖权、对物管辖权、准对物管辖权，关于长臂管辖最初是应用于跨美国州县司法活动的准则，《美国联邦宪法》第3条也将美国长臂管辖的行为限定为：“审判应在犯罪发生的州内进行，但当事人的经常居所地的不在本州时，该法院可以对不在本州的被告人行使管辖权 ”。美国宪法第4条也明确规定，涉及危害国家安全、重罪以及背叛国家的罪名，州司法机构可以请求被告或嫌疑人所在地政府将其羁押至本州。长臂管辖原本仅适用于美国本土的国家安全犯罪，但是随着国际局势的发展，美国将长臂管辖运用于国际法领域。

一方面，积极探索与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等国际公约相对接的国内法体系。检察机关作为法律监督机关，在涉外法治的国内立法上，要加强与立法权的良性互动，推动国内法治的进一步发展以及与国际法的适应和衔接。比如在海外犯罪资产的追逃追赃中，聚焦金钱是犯罪的生命线，《刑法修正案（十一）》洗钱罪中再次重申“跨境转移资产”的行为类型，检察机关要充分发挥在刑事诉讼中的主导作用，依法履行追诉洗钱犯罪、立案监督、引导侦查、追加补充起诉、自行侦查等职能作用，积极履行法治原则和客观公正原则，切实实践《刑事诉讼法》于2012年增设的特别没收和缺席审判制度等法律武器开展境外追赃，同时统筹应用《刑法》《反恐怖主义法》《反有组织犯罪法》《网络安全法》以及联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等法律体系协调规制，加强对反恐怖融资犯罪、国际贩毒等国际犯罪惩治。

另一方面，充分运用好我国缔结的刑事司法协助条约、引渡条约和国际公约，利用好刑事定罪与执法、国际合作、资产追回等手段，建立有效的跨区域刑事司法协助机制。在与更多国家缔结引渡和司法协作条约的基础上，增强规则意识和标准引领意识，在国际司法协作信息交换、取证、追逃、引渡、资产返还等方面优化和完善制度设计、提高制度适应性和辐射面。比如近期中泰缅老四国警方启动合作打击赌诈集团专项联合行动等国际刑事司法合作活动中，检察机关作为“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关，基于国家利益权衡原则、平等互惠、双重犯罪原则，开展支持引导侦查机关境外取证、引渡审查、提起公诉、刑事诉讼转移等工作。

首先，我国在跨国引渡、跨国反腐方面存在条约法依据缺失的问题，若是简单的以《引渡条约》等条约作为国际司法协助的依据，则容易在涉外检察中，给其他国家留下话柄。对此，本文认为我国在进行涉外法治的检察工作时，可与外交途径、政治途径相结合，从而实现法律手段与政治外交途径的组合拳模式。实现以多方位、多途径的方式行使刑事检察权的目的。例如，未与我国签署引渡协议的国家，我国可通过政治外交途径，通过与我国签署了引渡协议的第三国从中斡旋，将犯罪嫌疑人转移到第三国，从而实现涉外检察顺利进行。再如，检察机关也可以巧妙运用“法庭之友”等制度进行斡旋，提升对于豁免制度等国际法创制和解释能力，比如最高人民检察院围绕美国国内个人和实体向美国法院提出的28起针对中国的涉疫情滥诉案等重点案件，充分做好制度与理论的双重准备，切实提出应对举措，先后报送120余件逾百万字的研究报告，有力维护我国国家安全和发展正当权益。

其次，在发展涉外检察合作的各项机制与制度上，可以考虑借鉴上海合作组织的组织模式，比如上合组织在应对国际犯罪等非传统安全的法律防卫机制主要有：一是设置政府间的专门主管机关，对涉及相应危机进行快速反应与国家间协作提供便捷途径，如《上合组织反极端主义公约》第6条、《上合组织成员国政府间合作打击犯罪协定》第2条就上合组织成员国通过设定联合反恐、反极端主义的政府间协作制度进行了框架构建。二是设置督促成员国履行共同应对非传统安全威胁的义务的磋商机构，如《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》规定了督促成员国履行义务的磋商机制；三是情报交换、经验交流机制。如《上合组织反极端主义公约》对成员国共享情报的限度与义务做了具体规定；另外在成员国间联合执法与管辖权方面，上合组织相关文件也作出了详细规定, 如《上海公约》第6条第2项以及第8条、第9条、第13条等对刑事执法中的主管机关、法律适用与请求文书的内容、联合执法的拒绝与回复、联合执法的信息安全维护做了较为详细的规定。管辖权方面，根据《上合组织反恐怖主义公约》与《反极端主义公约》，上合成员国有权在公约框架下适用本国刑事管辖权，管辖权归属一般分为两种，第一种为缔约方在本国范围内适用排他性的属地管辖与属人管辖原则，第二为对于各国均享有普遍管辖权的国际犯罪的管辖权竞合问题，主要采用的是保护管辖权原则。

检察机关在增强与有关合作国家双边和多边信任的基础上，可以探索建立便捷有效的直接合作机制，考虑向“一带一路”等合作国家派驻驻外检察联络官，与国际司法组织建立交流挂职机制，将国内经验丰富的检察官派往国际司法机构进行挂职锻炼。健全各级检察人员出国学习和短期跨境工作检察人员的临时培训机构，完善检察机关内部的组织架构，设置开展直接合作所需的专门机构，强化国际资金监管、情报互动、快速反应、联合执法机制，通过建立与有关各国法律规定、引渡程序、司法协助的快速指引以及形成引渡、司法救助等事项的标准化格式，公开透明法律程序，简化互助请求内容，凝聚统一打击跨国犯罪监督合力。

一方面，检察机关要主动拓展涉外案件法律监督的职能和空间，立足“四大检察”充分协调发展，充分发挥刑事诉讼在打击暴力恐怖犯罪、网络犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂洗钱犯罪等跨国犯罪国际司法协助中的指导作用和刑事诉讼程序中的主导作用；在民事检察中强化对“一带一路”诉讼活动和其他涉外民商审判依职权类案监督和精准监督，关注中国企业在海外诉讼的权利保护问题；在行政检察中，聚焦主责主业，监督人民法院审判活动和行政机关依法履职以外，从延伸检察监督职能上，加强对企业从准入到退出全生命周期法治服务，比如对标世界银行新版营商环境评估规则中的“市场准入”指标，与行政机关共同推动落实市场准入负面清单制度；在公益诉讼检察中，探索开展生态环境，食药安全等领域公益诉讼跨国司法协作。另一方面，检察机关要充分运用检察一体化的保障机制，着力于“横向一体”和“纵向一体”的实践展开，加强涉外案件线索内部不同部门的移送审查以及上级检察院对下级检察院的类案监督和业务指导，强化对涉外法治人才的一体化挖掘与系统化培训，强化对涉外法治工作理论和实务研究，结合典型案例指导制度，强化检察人员对长臂管辖、出口管制、国家制裁、海外反腐败、跨国引渡等法律域外适用等热点问题的理解认识，通过联合举办高端论坛，形成涉外法治研究交流的示范品牌。同时，在讲好中国法治故事，传播中国法治声音、提升中国检察话语权上，要实现新时代“枫桥经验”等检察监督理念与人类命运共同体理念的理论衔接，具体检察政策与国外法律制度文化的沟通交流，在世界范围内增强对中国检察理念、检察智慧、检察主张、检察实践的理解和认同。