核心内容提示：党员干部仅是将个人或家庭的合法收入出借给有实际借款需要的人，并与之按照当地常见利率标准或者国家法律允许范围内的利益标准，约定借款利息，属正常的民间借贷行为，不宜认定为违纪。但是，如果党员干部利用职务便利，以“借贷”形式掩盖利益输送，获取不当回报的，则构成违纪。实践中，应注意把握四点：一是借款人是否有实际借款的需要，二是出借人资金来源（系自有资金还是系套取金融机构资金），三是党员干部是否利用职务上的便利，四是利息是否远高于国家法律规定的标准。

运用民法典准确认定利用职务便利高息放贷行为

来源：中国纪检监察报　　作者：佟尚锷

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为“社会生活的百科全书”，为民事法律关系认定提供了明确规则和基本遵循。笔者尝试运用其基本原理，即总则编规定的平等、意思自治、公平等原则，对近年来执纪执法过程中常见的被审查调查人利用职务便利高息放贷行为的性质认定加以分析。

一、借助平等原则判定交易双方地位是否具有平等性。民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律。实践中，如果审查调查对象向管辖区域、行业内的管理和服务对象高息放贷，此时其公职人员身份对于交易对方具有明显的制约关系，双方地位不具有平等性，该行为显然不属于正当的民事法律行为，其行为性质的认定需根据交易对方对审查调查对象公职人员身份是否“明知”作进一步区分。如果借款方“明知”审查调查对象的公职人员身份，则交易双方身份的平等性存疑，需结合其他因素综合评价。实践中，这种“明知”应当根据交易双方的日常交往情况，依据日常生活法则和正常逻辑思维加以判断。

二、借助意思自治原则判定交易达成是否具有自愿性。《民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”判断高息放贷是否属于民事法律行为，还应对行为的自愿性进行审查。这种审查不仅仅是形式判断，而应作实质判断。具体到工作中，如果审查调查对象主动提出向借款方高息放贷，或者借款方不具有借款的正当理由仍同意向审查调查对象高息借款，即可断定行为不具有自愿性。交易双方的意思表示，可以采取对话方式或者非对话方式，可以明示或者默示作出。借款的正当性可参照2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，对有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何，有无经济往来等因素进行综合判定。

三、借助公平原则判定交易行为是否具有公平性。《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”按照民法学相关理论，在民事法律行为中，任何一方当事人都既享有权利，也要承担相应义务，权利义务要对等，不能一方承担义务另一方享有权利，也不能一方享有的权利和义务相差悬殊。违反了公平原则，也可判断高息放贷行为不具有正当性。具体可从以下方面把握。

（一）约定利率。考虑到正常民间借贷行为中，大额、长时限资金往往可获得更高利率，为此，可将双方约定利率与借款方同一时间获取资金的加权平均利率作比较，并参照相似金额、相似时限的单笔借款利率，如果约定利率明显过高，则可认定借款行为不具有正当性。同时，这一利率还应受到《民法典》及相关司法解释关于民间借贷利率的限制，否则还可能构成民事违法行为。

（二）支付方式。主要是与借款人面向不特定人员拆借的资金进行比较，在金额相似、时限相似前提下，是否存在先付息与后付息，月付息、季付息、年付息或一次性付息，现金或银行转账等利息支付方式的区别。

（三）合同终止。为保证资金使用的稳定性，正常民间借贷对出借方提前终止合同一般有着严格约定，并伴随着一定数额的违约赔偿。如果双方借款凭据对违约条件未作限制或限制条件明显宽松，未约定违约赔偿金额或约定金额明显偏低，也可能会影响借款行为的公平性评价。

（四）优先受偿权。按照市场规律，民间借贷的高利率往往伴随着高风险。现实生活中，不少借款方因资金链断裂，无法正常给付利息、偿还本金。判断高息放贷行为的公平性，还应注意审查调查对象享受高收益的同时，是否承担了相应的高风险。实践中，约定利率和优先受偿权因素还可作定量评价，用以参考认定违纪或职务犯罪的金额。

关于运用《民法典》基本原则判断高息放贷行为的性质，还应注意三个方面。

第一，认定高息放贷的行为性质只是工作的第一步，还应根据其他构成要件，如受贿犯罪中“为他人谋取利益”，判断其行为属于违纪行为、民事违法行为，还是职务违法犯罪行为。

第二，文中相关法律条文源于《民法典》，但并不因《民法典》尚未正式施行受到影响。平等、意思自治、公平等民法基本原则是从1986年《民法通则》、2017年《民法总则》以来一脉相承的，其基本原理一直适用。

第三，文中依托《民法典》基本原则对高息放贷行为性质作了分析，并不意味着相关原则只适用于高息放贷行为。对执纪执法过程中具有民事法律行为表象的低价购房、低买高卖、借用车辆等涉嫌“交易型受贿”行为，也可根据《民法典》中平等、意思自治、公平、诚信等基本原则和买卖合同、租赁合同等具体规则进行判断，准确认定行为性质。

（佟尚锷 作者单位：河北省保定市纪委监委）

怎样认定违规借贷行为

来源：中国纪检监察报　　作者：佟尚锷

     2018年修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《纪律处分条例》）第九十条第二款增加了“通过民间借贷等金融活动获取大额回报”违纪行为，笔者拟结合工作实践，从内涵、外延两个方面，谈谈对这一违纪行为的认识。

对该违纪行为内涵的理解与把握。该违纪行为客观方面表现为“通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务”。关于“民间借贷”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条作了明确定义，即民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为，工作中可供借鉴参考。对“大额回报”的判断，笔者认为应主要基于回报的数量，而非基于利率的高低。关于“影响公正执行公务”，借用刑法学中危险犯与实害犯相关理论，该违纪行为更接近于“具体危险犯”。而《纪律处分条例》第八十八条、第九十二条中的“可能影响公正执行公务”，则更接近于刑法理论中的“抽象危险犯”。在具体危险犯中，法益受到损害的危险是具体和现实的，行为与实害结果之间有密切的可能性，若非偶然因素出现和阻碍，危险就会现实化为结果。具体危险是一种构成要件要素，需要在个案中对行为是否导致这种具体危险进行判断。因此在认定是否构成这一违纪行为时，应当结合现有的证据材料具体问题具体分析，不能一概而论。

对该违纪行为外延的理解与把握。要注意与受贿犯罪、民事违法行为以及正常民间借贷区分。

第一，与“放贷型”受贿的区别。受贿罪的本质是“权钱交易”，其并不随行贿人支付对价的具体形式而改变。区分某一行为是违纪还是受贿，关键看是“资本利得”还是“权钱交易”。如果审查对象基于或者主要基于手中掌握的公权力而非资金获取高额利息收入，则可能涉嫌受贿。实践中，要通过讯（询）问，听取审查对象对出借行为的供述、辩解及借款人的证言，了解双方对借贷行为是怎么认识的，从而判断行为的真实目的。同时，更要结合是否存在谋利事项、是否具有放贷必要性、是否基于双方自愿、是否超过同期向非特定人员借款利率等因素，加以综合分析。

第二，与民事违法行为的区别。民间借贷中的民事违法行为，主要是指违反了最高人民法院有关民间借贷司法解释的规定，此处主要表现为高于国家规定的利率向借款方提供资金。笔者认为，这种没有公权力掺杂其中的纯民事行为不宜适用《纪律处分条例》，理由有二。其一，纪律、法律有各自调整的范围。《民法典》规定了民事违法行为的救济措施。如果当事人基于平等、自愿、诚实信用等基本原则达成借贷合意，即便一方当事人对起初约定的利率存在异议，也可以通过诉讼、仲裁等途径寻求民事法律救济。其二，依据《纪律处分条例》第七条，应受党纪处罚性是违纪行为的基本特征，高利借贷民事违法行为虽然具有一定的社会危害性，但这种社会危害性在一般情况下尚未达到应当受到党纪处罚的程度。

第三，与正常民间借贷行为的区别。该违纪行为与正常民间借贷行为的核心区别在于“影响公正执行公务”。二者是矛盾关系，非此即彼。如果通过证据、材料不能证明“影响公正执行公务”，则应认定为正常民间借贷行为。具体到个案中，正常民间借贷行为的认定，需要确定借贷合意的形成与公职人员的身份无关，借款对象为面向社会公众吸收资金、具有真实资金需求的企业或个人，利率为向社会公众公开的一致利率等。（佟尚锷 作者单位：河北省保定市纪委监委）