实际施工人是指在建设工程施工合同中，实际进行工程施工的主体，包括非法转包、违法分包以及借用资质（挂靠）等情形下的施工人。挂靠人则是指没有相应施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的单位或个人。从这个角度看，挂靠人属于实际施工人的一种特定类型，即通过挂靠方式参与工程施工的实际施工人。
在建设工程领域，因为挂靠行为存在工程质量风险、安全事故风险、法律责任风险等，故挂靠行为在我国是不被允许的。但因为建设工程通常对施工企业的资质有严格要求，加之经济利益驱动、市场竞争激烈等原因，导致挂靠普遍存在且难以在短期内杜绝。
本案即是一起典型的挂靠人试图利用挂靠行为损害被挂靠人利益的案例。
案情简介：飞来债务
2023年6月，某工程公司接到人民法院送达的诉状、应诉通知书及证据材料。诉请某工程公司支付工程款285余万元，某置业公司在未付工程款范围内承担连带责任。但蹊跷的是虽然确实存在案涉工程，但某工程公司并不认识原告杨某，案涉工程于2021年年底即审计定案，但在竣工后至起诉前两年的时间里，原告为什么从未主张过权利甚至从未露面呢？
但原告提供的诉状里清楚的写明了理由：
1、某工程公司为案涉工程的总包单位。
2、原告称系与某工程公司签订的协议书。
3、案涉工程早已完工并经审计验收。
综上，某工程公司无故拖欠原告工程款，被告某置业公司作为工程的发包方，应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。
单独从诉状来看，原告陈述的事实清楚，理由充分，也有相应的证据材料佐证，似乎真的是某工程公司侵犯了其合法权益，理应支付工程款。
寻找案件事实背后的真相或无限接近真相
首先，充分分析和解读原告提供的诉状、证据材料，并至某工程公司处了解案情，得出结论：
1、某工程公司与某置业公司签订的建设工程施工合同，某工程公司为总包单位。
2、李某甲、李某乙为案涉工程挂靠人，李某甲与某工程公司签订了《施工责任协议书》，承包了案涉工程。某工程公司只收取少量管理费，相应工程由李某甲、李某乙实际施工并负责。
3、某工程公司从未与原告有过交集。
4、原告据以主张权利的协议书的双方为李某甲个人与原告个人。
5、李某乙签名的对账单上没有某工程公司的签章，亦无项目部公章。
6、李某甲及结算单的签字主体李某乙二人为父子关系。
其次，根据原告提交的诉状及证据分析其意图：
1、原告明知合同相对方为李某甲（李某乙），为何未起诉该主体？
――原告代理人辩称该二人不具备履行付款义务的能力。
2、原告明知协议书的相对方并非某工程公司及某置业公司为何起诉该二者？
――鉴于我国法律对工程挂靠关系的不认可，原告期望获得法律倾斜的红利。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 (五) 项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。’该条文明确指出，在挂靠情形下签订的建设工程施工合同应被认定为无效。”
而某工程公司面临的难题在于其确实系案涉工程的总承包人，挂靠人以总承包人名义对外签订的合同对总承包人发生法律效力。
那么，挂靠人对外签订的合同，被挂靠人当然承担责任吗？
“顺水推舟”、“请君入瓮”以便查明事实
既然协议书落款系挂靠人李某甲签名，并特别手写了其本人身份证号码，并无某工程公司签章也无某工程公司工作人员签名，故李某甲本人才是该案的实际付款主体。
而李某甲与李某乙为父子关系，李某乙为本案案涉工程项目经理，在对账单中有其签名，在第一次庭审中原告代理人已承认这一事实，那就顺水推舟，申请将本案的合同相对方即挂靠人列为本案第三人，也有利于法官查明案件事实。最终法院同意追加李某甲、李某乙为第三人。
“对症下药”--根据原告的诉讼请求和证据材料，结合本案案情以及对方意图准备相应的证据材料
既然原告诉称某工程公司为合同相对方，那么就找到材料印证本案合同相对方其实为李某甲、李某乙，且某工程公司作为被挂靠人已全部履行了付款义务。
1、李某甲与某工程公司在《施工责任协议书》中约定了由李某甲独立核算，自负盈亏。证明了李某甲是实际施工人的身份。
2、李某乙在法院的笔录中承认其身份为实际施工人，证明李某乙并非单纯的项目经理。
3、李某乙出具给各方供应商并特别约定了“此对账单之前任何手续作废，以此对账单为准”，证明此为不合常理的约定，相关对账单上亦没有某工程公司的签章。
4、相关判决书，证明李某乙曾经让分包商向某工程公司申请款项再让分包商转账给其指定之人的事实。
5、某工程公司就案涉工程的垫资清单，证明本案工程某工程公司未截留工程款。
层层递进，让事实呼之欲出
1、第三人出庭应诉，利于法官查明案件事实。
李某甲辩称其系替儿子打工的，并非挂靠人或实际施工人，而李某乙系该工程的项目经理，故李某乙的行为属职务行为。
但代理人提交的某工程公司向李某甲转账三千多万元的转账记录证明李某甲挂靠人（实际施工人）的身份。李某甲坚称对此不知情，收款账户一直由李某乙实际使用。
而李某乙如果确系该工程项目经理流水多达三千多万元也难以自圆其说。
2、原告代理人提供的证据为复印件，要求其出具原件。
在第一次、第二次庭审中，原告代理人在质证环节提供的证据皆为复印件，代理人要求其出具证据原件。原告代理人竟称要问下李某乙，使代理人更加怀疑案件事实并非如诉状所述。
3、要求原告本人出庭，让真相浮出水面。
代理人一再要求原告本人出庭，原告代理人辩称原告在外省不方便出庭。但本案疑点太多，原告本人不出庭不足以查明案件真相，故法官为查明案件真相要求原告本人出庭。
水到渠成，让对方“原形毕露”
原告本人出庭表述了其与李某甲相识多年，系基于相互信任才承包了案涉工程的水电，一开始并未签任何形式的合同，工程做到一半的时候补签了协议。
－－原告一开始认定的案件主体就是李某甲个人，结合原告与李某甲签订的协议书都系以个人签名并标注身份证号码的形式订立的，加之该协议书上并没有某工程公司的签章，亦没有项目部章（李某乙辩称原告未要求盖项目部章，故而未盖），就更加印证了该份协议并非以挂靠人身份对外签订的合同－－李某甲、李某乙的行为当然不能代表某工程公司。
--本案中挂靠人以个人名义对外签订的合同，当然不能约束被挂靠人。故挂靠人对外签订的合同，被挂靠人并不当然承担责任。
本案历经四次庭审，代理人与某工程公司数次当面沟通、找到相关人员了解情况、追加了第三人、要求出具证据原件、要求原告本人出庭，在法律规定明显不利的情况下，找到解决问题的核心，抓住关键事实，克服了重重困难，最终拨开云雾见月明，法官根据查明的案件事实，根据相关法律规定，最终判决驳回了原告所有诉讼请求，原告未上诉。
综上，挂靠行为确实存在巨大的法律风险，建设工程施工单位应加强对挂靠行为的监管、规范建设工程市场秩序，避免挂靠行为的出现，以促进建设工程行业的健康发展，也避免出现类似法律风险。
梁文静，江苏南昆仑律师事务所专职律师，拥有11年的法院工作经验，主攻民商事诉讼与企业法律顾问服务等领域。始终秉持“诚信、负责、专注、奋进”的执业理念，为客户提供专业的法律意见。系镇江市经济开发区迎滨村村居法律顾问、迎滨村“三官一律“律师，并积极参与社会公益活动。
