擅自从事集体用餐配送，罚没130万元，改判罚5万！

摘录如下：

上诉人某快餐店上诉称，一、上诉人作为个体工商户，在取得营业执照和食品经营许可证后，有权进行市场经营。法律没有规定禁止小微企业公司向个体工商户购买少量食品，同理，法律也没有禁止个体工商户向小微企业公司出售少量食品。二、集体用餐单位许可证即不存在，也违反《中华人民共和国行政许可法》的规定。行政许可的事项必须有明确的法律规定依据，从来没有任何国家机关实施颁发“集体用餐单位许可证”。在食品经营许可证中，虽然有酒店、大型餐饮、集体用餐配送单位、小型餐饮等字样，但是它只是描述经营的主要业态和规模大小，并未对销售对象作出禁止性规定。三、原审判决违背公平公正原则。上诉人经营者是一名九零后，也是一名来自农村的年轻妈妈，开一个小饭店，给两家没有食堂的小公司送快餐。从小的方面说，上诉人经营者为了养家糊口，赚取孩子幼儿园看护费和孩子父亲的医药费；往大了说，上诉人为昆山的经济社会发展流下自己辛勤的汗水。一份快餐不到10元，得利不足1元，上诉人有何罪至被处以罚款人民币115万元。上诉人的经营者无力承担起百万罚款和滞纳罚金，如果刑事判处刑罚两年尚可承担。四、原审判决违反行政处罚的基本原则。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。该法第五条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第六条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。本案中，上诉人完全符合上述情形。五、上诉人提交江苏省淮安市中级人民法院（2021）苏08行审复1号、北京市高级人民法院（2020）京行申303号行政裁定书两份，证明原审判决错误。综上，请求：1.撤销原审判决，在查清事实的基础上依法裁判；2.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

被上诉人昆山市监局答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，裁量得当。1.上诉人未煮熟的芸豆导致发生食源性疾病的行为违反了法律规定，事实清楚。被上诉人根据《食品安全法》第一百二十四条规定，鉴于此时送餐的未煮熟芸豆货值金额不足一万元，结合上诉人初次违法、积极配合调查、如实陈述违法事实并提供有关证据材料、积极处置该起食源性疾病事件、赔偿某公司员工损失8570元、积极消除影响等从轻情形，决定对上述违法行为作出罚款人民币50000元的行政处罚，适用法律正确，裁量得当。2.上诉人的食品经营许可证的主体业态是餐饮服务经营者（小型餐饮），上诉人未取得集体用餐配送单位许可擅自从事集体用餐配送膳食经营活动的行为违反了上述规定，事实清楚。被上诉人根据《食品安全法》第一百二十二条规定，结合上诉人相关从轻的情节，对上诉人的上述违法行为作出罚款人民币110000元、没收违法所得109798.02元的决定，适用法律法规正确，裁量得当。3.上诉人采购食物原材料时未查验供货者许可证及检验合格证明，违反了上述规定，事实清楚。被上诉人根据《食品安全法》第一百二十六条第一款规定，结合上诉人的具体情节，责令上诉人改正违法行为并决定对上诉人作出警告的行政处罚，适用法律正确，裁量得当。综上，被上诉人对上诉人作出警告、罚款1200000元、没收违法所得109798.02元的被诉行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，裁量得当。二、被上诉人行政处罚程序合法。被上诉人在对上诉人作出行政处罚决定前依法进行了受案、调查、处罚决定前告知、集体讨论、审批等程序。因本案拟罚款金额超过30万元根据规定在作出决定前还经过了苏州市市场监督管理局的审核同意。期间，被上诉人经两次依法延长办理期限后，在法定期限内依法作出行政处罚决定，上述程序符合法律规定。三、上诉人上诉状所附的两份行政裁定书所涉事实与本案不同，与本案没有关联性，不具有参考性。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，《市场监管总局办公厅关于<食品安全法实施条例>第81条适用有关事项的意见》第一条规定，县（区）级市场监管部门依照食品安全法及其实施条例拟对违法单位或者个人处以30万元以上罚款的，应当报设区的市级以上市场监管部门审核后，以县（区）级市场监管部门的名义制作行政处罚决定书。因此，昆山市监局经苏州市市场监督管理局审核同意后对某快餐店作出行政处罚决定，系履行法定职责。

一、关于上诉人进行集体用餐配送行为的处罚问题。

《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《江苏省食品经营许可管理实施办法（试行）》第十一条第一款第一项规定，申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。（一）食品经营主体业态分为：食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络订餐经营、设立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注……餐饮服务经营者包括：特大型餐饮、大型餐饮、中型餐饮、小型餐饮、微型餐饮、集体用餐配送单位、中央厨房。餐饮服务经营者的经营类别，应当在主体业态后以括号标注。食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，是重大的民生问题。《食品安全法》以建立严格的食品安全监管制度为重点，用法律形式固定监管体制改革成果，完善食品安全监管体制机制，强化监管手段，提高执法能力，着力解决当前食品安全领域存在的突出问题。本案中，马某在其《食品经营许可证》申请表中，主体业态一栏打钩：“集体用餐配送单位，否”，但在经营过程中于2021年1月开始向某电子公司、某塑胶公司配送快餐，将烧好的饭菜盛装在不锈钢盒子内，然后盖上盖子一起送到就餐地点，由某电子公司及某塑胶公司员工自己打菜打饭吃。昆山市监局对于上诉人从事集体用餐配送服务的行为进行监督管理，系履行法定职责，应予以肯定性评价，但是案涉集体用餐配送行为不应予以处罚，具体理由如下：

1.行政处罚应当过罚相当。《行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域的处罚规定提供了原则性的指导。行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时关注《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。在个案中适当运用基本原则有利于特殊情形下在保持法制稳定和实现制度之间取得衡平、亦能契合处理此类案件争议的内在逻辑。本案中，上诉人具有《营业执照》和《食品经营许可证》，同时也具备小型餐饮的场地和基本设施设备，经营项目包括热食类食品制售，有别于完全未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为。换言之，假如上诉人未取得《营业执照》和《食品经营许可证》，在本案情形下其擅自从事集体用餐配送的行为亦应当予以“并处货值金额十倍”的处罚，举重以明轻，上诉人实际具备从事小型餐饮服务的资质和条件，集体用餐配送行为的风险相对可控，对其同样予以“并处货值金额十倍”，即1150000元的处罚，显然不符合过罚相当的处罚原则，有失公正。

2.案涉食源性疾病不构成上诉人擅自从事集体用餐配送的行为的危害后果。《行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。直接因果关系是违法行为不通过中间环节而直接产生危害后果的因果关系。本案中，《关于某电子公司员工食用未煮熟芸豆导致食源性疾病的结案调查报告》结论称：根据临床症状、流行病学调查、食品卫生学调查，最终判断该起事件为食用未煮熟芸豆所致的食源性疾病事件。即某公司8名员工出现的急性肠胃炎系上诉人生产的不符合标准食品所致，而非上诉人擅自从事集体用餐配送的行为所产生的风险事故。案涉食源性疾病应当视为上诉人生产不合格食品的危害后果，并在被上诉人对上诉人生产不合格食品的处罚中已经予以处理，不应将其作为上诉人擅自从事集体用餐配送的行为的危害后果，并予以重复处罚评价。上诉人擅自从事集体用餐配送行为开始于2021年1月，至2021年1月20日事故发生时候，持续时间较短，事故发生后上诉人及时改正，相关食源性疾病的危害后果并非由集体用餐配送的行为所产生，故符合不予处罚的相关法律规定。

3.《行政处罚法》第三十三条第一款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。案涉违法送餐行为发生在2021年初，受到新冠疫情影响，彼时并不提倡堂食。疫情期间，企业为顺利进行生产经营，需要解决职工用餐的刚性需求，上诉人作为小微餐饮企业需要经营生存。上诉人的送餐行为，既满足企业现实之需，又解决小微餐饮的生存之危，亦契合了当时的防疫、抗疫政策，是在特殊社会背景下的权宜之举，不应苛责当事人存在主观过错，过分予以否定性评价。

4.《行政处罚法》第六条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。上诉人经营者马某与丈夫马某某均为九五后，马某某患有强制性脊柱炎且无法治愈，需要终身服药。两人从河南农村来到昆山生活，开一家小快餐店，以此谋生并承担子女上学、购房贷款的压力，疫情期间，经营快餐店的经营收入又受到显著影响。在案涉食源性疾病发生之后，上诉人的认真悔错，积极整改，并因此转让店面，停止生产经营。集体用餐配送的知识具有相当的专业性，上诉人对此认知不足；马某与丈夫马某某非常年轻，还有较长的人生之路要走，对其擅自从事集体用餐配送的行为，予以罚款人民币1150000元、没收违法所得109798.02元的行政处罚，已经超出一个普通家庭所能承受的范围，在对他们进行处罚时应重视教育处罚相结合、保留一定的执法温情，给与改正及后续正常生产、生活的可能性。

综上，结合上诉人违法行为表现形式、产生的危害后果、悔错表现等因素，兼虑司法判决对于助力企业纾困解难，促进民营经济发展的昭示作为，上诉人自身具有《营业执照》和《食品经营许可证》，具备小型餐饮的场地和基本设施设备，经营项目包括热食类食品制售，在疫情期间因企业用餐及自身生存所需，有且仅向2家单位数十名员工进行集体配餐，属于违法行为轻微的情形；案涉食源性疾病并非由集体用餐配送的行为所产生，该危害后果已被上诉人生产不合格食品的违法行为所吸收并处罚评价，可不视为集体用餐配送的行为所产生危害后果；上诉人显不具备集体用餐配送的专业性法律知识，疫情下配餐的权宜之举，不应苛责当事人存在主观过错。因此，根据《行政处罚法》第三十三条第一款等规定，昆山市监局对上诉人擅自从事集体用餐配送的行为，予以罚款人民币1150000元、没收违法所得109798.02元的行政处罚，系适用法律错误，依法应当予以撤销。

二、关于上诉人生产不合格食品的处罚问题及上诉人从业人员未取得健康证、进货时未查验许可证的处罚问题。

《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。本案2021年1月20日，某电子公司员工因食用某快餐店配送的午餐而产生恶心、呕吐、腹痛等肠胃不适症状，根据《关于某电子公司员工食用未煮熟芸豆导致食源性疾病的结案调查报告》等证据，上诉人存在生产不符合法律、法规或者食品安全标准的食品的行为。《食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。本案中，上诉人当日的16份盒饭总计销售价格为128元，事件发生之后，上诉人积极处理，赔偿了某电子公司员工医疗费、误工费等8570元，并免除了配送以来的总餐费3256元。因上诉人当日的货值金额不足一万元，被上诉人对上诉人从轻处罚人民币5万元，法律适用正确，程序合法，裁量适当。

《食品安全法》第四十五条第二款规定，“从事接触直接入口食品工作的食品生产案应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作”。第五十三条第一款规定，“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”。在案证据显示，上诉人存在未取得健康证明员工从事接触直接入口食品工作；采购食品原材料未查验供货者许可证及检验合格证明等违法行为。《食品安全法》第一百二十六条第一款规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……（六）食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作；……。本案中，上诉人的从业人员未取得健康证、进货时未查验许可证。被上诉人立案之后，经法定程序对其处以警告的行政处罚，法律适用正确，裁量适当。

综上，上诉人某快餐店的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十七条第一款之规定，判决如下:

一、撤销常熟市人民法院(2022)苏0581行初106号行政判决；

二、昆市监处罚某号《行政处罚决定书》处罚项目中“1.警告；2.罚款人民币1200000；3.没收违法所得109798.02元；以上两项合计人民币1309798.02元，上缴国库”，变更为“1.警告；2.罚款人民币总计50000元，上缴国库”。

一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由上诉人昆山某快餐店、被上诉人昆山市市场监管管理局各负担50元。

本判决为终审判决。