金升律师讲招采 | 招投标双方先签《会议纪要》后招标是否属于串通投标？

施工单位未招标先进场。2012年12月底，福建省德化县某某•中心城项目的建设单位德化某某置业有限公司，将该项目分为二个标段，在未经招标投标的程序下，交由施工单位中某建设有限责任公司进场施工。

先签《会议纪要》后招标。2014年1月19日，施工单位中某建设有限责任公司与建设单位德化某某置业有限公司，在泉州市迎宾馆，就签订德化县某某•中心城工程施工合同召开会议，并达成《关于“德化某某•中心城工程”施工合同的会议纪要》，内容为：“双方一致形成如下意见：1、承包方式：工程总承包。2、标段划分：分成二个标段，一标段为1#、2#、3#、13#楼及相应的地下室、裙楼，二标段为4#-12#楼工程及相应地下室、裙楼工程。3、工程结算方式为：一、二标段均为按实结算，取费类别均按工程实际类别计算，劳保均按丙类取费。一标段下浮9%，二标段下浮8%，材料市场价取泉州市工程造价信息德化县信息价的施工期间加权平均价。4、商品混凝土补差价600万元人民币，地下室排水、降水项目补人民币100万元。5、一标段已交的1000万元工程保证金在一标段±0.00完成后三天内退还500万元，剩余500万元在一标段混凝土结构封顶后三天内退还。6、本会议纪要为本工程施工合同的不可分割的组成部分。”

招标投标情况。2014年3月17日，建设单位德化某某置业有限公司就德化县某某•中心城项目第二标段工程施工发出《施工招标文件》(最高控制价为29972.1236万元)。2014年4月11日，该项目开标、评标，施工单位中某建设有限责任公司中标。2014年4月14日，招标人德化某某置业有限公司向中某建设有限责任公司发出《中标通知书》，确定中某建设有限责任公司为中标人，中标价为27574.3537万元。

中标合同签订情况。2014年3月31日，中标人中某建设有限责任公司与招标人德化某某置业有限公司就该工程标段签订一份《建设工程施工合同》(签约合同价为299721236元)。2014年4月14日，中某建设有限责任公司与德化某某置业有限公司另行签订一份《建设工程施工合同》(签约合同价亦为299721236元)，并以该份施工合同向行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局进行备案。该两份施工合同除签订日期不同外，其他内容基本一致。

《施工合同》履行过程中因工程施工纠纷中标人起诉招标人。2015年4月起，因招标人和中标人双方产生工程施工合同纠纷，该工程项目处于停工状态。2015年7月13日，中标人中某建设有限责任公司向福建省高级人民法院起诉建设单位德化某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，获得了福建省高级人民法院的受理。

招标人的股东举报施工单位与招标人串通投标。2015年10月8日，在福建省高级人民法院审理中标人中某建设有限责任公司诉建设单位德化某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局收到一名自称为建设单位德化某某置业有限公司股东的举报人的举报信，举报施工单位与招标人串通投标。

行政监督部门立案后进行调查取证。2015年10月23日，行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局根据举报，决定对德化县某某•中心城4#-12#、14#楼及相应地下室工程(即德化县某某•中心城项目第二标段)施工招投标中涉嫌串通投标违法行为立案查处。并向有相关人员进行询问调查及取证，并分别于2015年11月20日、12月16日自行延长调查取证期限各15日。

行政监督部门召开听证会后作出对串通投标的行政处罚。2015年12月11日，行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局召开听证会后，于2015年12月22日，作出德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》并予送达，该决定书的主要内容为：“被处罚人：中某建设有限责任公司……经查：在＃、××＃、××＃、……＃楼及××地下室工程招标前，你公司即和德化某某置业有限公司于2014年1月19日在泉州市迎宾馆就德化县某某•中心城项目工程总承包、标段划分、下浮率等招标实质性内容进行磋商并达成会议纪要；德化某某置业有限公司于2014年3月18日向你公司发出德化县某某•中心城项目第二标段的《投标邀请书》，你公司参加投标；2014年4月11日开标，你公司获得中标。你公司和德化某某置业有限公司的上述行为构成投标人和招标人串通投标的违法行为。以上事实由下列证据证实：1、《关于“德化某某•中心城工程”施工合同的会议纪要》；2、相关当事人的询问笔录(蔡某山、许某阳、庄某宏)；3、德化县某某•中心城项目第二标段的《招标文件》、《中标通知书》和你公司的《投标文件》；4、你公司和德化某某置业有限公司于2014年3月31日(德化县某某•中心城项目第二标段开标前)签订的德化县某某•中心城项目第二标段的《建设工程施工合同》复印件、《〈＃、××＃、××＃、……＃楼及××地下室工程的施工合同〉来源说明》和曾某井的笔录。你公司和德化某某置业有限公司的上述行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条：‘投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款’、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条：‘投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚’的规定，我局决定，宣布你公司在德化县某某•中心城项目第二标段的中标无效，同时对你公司作出如下行政处罚：处罚款人民币壹佰叁拾柒万捌仟柒佰壹拾捌元整(￥1378718)……”。

施工单位不服行政处罚将行政监督部门起诉到人民法院。施工单位中某建设有限责任不服行政处罚，将行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局作为被告，招标人德化某某置业有限公司作为第三人，起诉到福建省南安市人民法院。请求依法撤销行政监督部门德化县住房和城乡规划建设局作出的德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》。

一审法院福建省南安市人民法院判决维持了行政监督部门的行政处罚决定。一审法院福建省南安市人民法院经审理后，作出(2016)闽0583行初2号行政判决行政判决书，认为：第三人德化某某置业有限公司在涉案工程项目标段进行招标投标之前，已就该工程项目交由原告中某建设有限责任公司负责施工，原告中某建设有限责任公司也于2012年12月底进场施工，并签订一份《建设工程施工合同》。被告德化县住房和城乡规划建设局在查处中认定原告中某建设有限责任公司与第三人德化某某置业有限公司构成招标人与投标人串通投标，符合《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为”。……。被告德化县住房和城乡规划建设局并依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，对原告中某建设有限责任公司处以罚款1378718元，亦无不当。被告德化县住房和城乡规划建设局2015年10月8日收到举报人的举报材料后，于2015年10月23日予以立案查处，并于2015年12月22日作出《行政处罚决定书》，该处理程序符合《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》的规定，程序合法。结合其他，一审法院福建省南安市人民法院判决：驳回原告中某建设有限责任公司的诉讼请求。

施工单位不服一审法院福建省南安市人民法院的判决提起了上诉。被行政处罚的施工单位不服一审法院福建省南安市人民法院的判决，向二审法院福建省泉州市中级人民法院提起上诉。上诉人中某建设有限责任公司上诉称：一、原审判决和被上诉人的《行政处罚决定书》认定上诉人公司和原审第三人在德化县某某•中心城项目第二标段招投标存在串通投标的违法行为与事实不符,事实认定错误。上诉人公司与原审第三人间建立的某某中心项目合同法律关系与招投标不存在关联。德化某某置业有限公司经对上诉人公司及省五建等４家企业考察和竞争性谈判，上诉人公司符合选择条件，确定为该项目总承包施工单位，双方建立施工合同关系，2012年12月底进场施工。上诉人公司该项目的承包施工资格并非招投标串标取得的。……。2013年10月7日、2014年3月31日分别签订的第一标段和第二标段《建设施工合同》只是用于备案，不作为工程施工合同依据。第二标段所谓的招投标文件，招标范围包括了上诉人公司已经完成的基础工程及部分主体工程量，还包括了尚未施工部分。如果是实际意义的招标，只能对尚未施工的工程进行招标。《行政处罚决定书》认定招投标人与投标人招标活动相互串通，谋取中标的违法事实缺乏依据。《行政处罚决定书》所依据的《关于“德化某某•中心城工程施工合同”的会议纪要》、蔡某山、许某阳和庄某宏的调查询问笔录、某某•中心城项目第二标段的招投标文件、第二标段的《建设工程施工合同》等均不能证明串通，谋取中标的违法事实。《会议纪要》的内容只是记载双方议定的涉及整体项目施工总承包方式、材料计价、商品混凝土补差、工程价款结算等带有合同条款性质的权利和义务事项，并没有涉及招投标和串通投标的内容。证言证明了在取得开发项目后，经过对４家公司的考察和竞争性谈判，确定由上诉人公司该项目施工总承包，在2012年12月进场施工；签订会议纪要是进一步确定总承包关系，工程价款结算方式和下浮率、商品混凝土补差等事项。证言均确认招投标只是办理施工许可证的形式招投标，不但不能证明相互串通谋取中标的违法事实，反而证明了施工合同关系的建立与招投标无关。招投标文件设定合理低价参考值，采用设定了中标价上限和最低控制价的最低投标价中标的办法，此类投标评标办法是以不可确定的投标价确定中标的，如此投标随机性大的评标办法根本不可能出现投标人与招标人串通而谋取中标的结果。第二标段所谓招投标的包括了已实际施工的基础工程及部分主体工程不只是尚未施工的建设工程项目，可见该次招投标是为了完成建设工程施工审批手续而实施的形式行为。2014年3月31日签订并备案的第二标段《建设工程施工合同》在2014年4月10日协议书就已确认作废,该合同的价款是299721236元而非上诉人公司中标价275743537元，可见招标前签署的备案合同并不是以招标文件和中标通知书为根据签署的。……。三、受理本项目招投标投诉不符合法律法规规定。依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，对招投标违法行为，行政机关是根据利害关系人提出异议和投诉受理并作出处理的。原审第三人股东于2015年10月8日向被上诉人提出2014年4月14日招投标中存在串通，应视为对招投标行为的投诉。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定，应受理的必须是在投诉人自知道或者应当知道之日起10日内，投诉人已经超过投诉时效。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定，不应受理。根据《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》，被上诉人存在如下程序错误：超过7个工作日的受理期限；已经或者依法应当通过诉讼法定途径解决的情形，不应受理。……。七、被上诉人作出行政处罚的主要事实依据是认为：上诉人与原审第三人于2014年1月19日对德化某某中心城项目招标标段划分、中标价下浮率及计价方式等招标实质性内容进行磋商并达成会议纪要，事先内定施工单位。但这完全是错误的，根本不能成立！具体理由如下：（1）《关于“德化某某中心城工程”施工合同的会议纪要》签订时间是2014年1月19日，而某某中心城二标段招标的时间是2014年3月17日，上诉人收到《招标邀请书》的时间是2014年3月18日，二者时间相差近两个月！2014年1月19日原审第三人尚未进行招标，上诉人与原审第三人怎么可能能够对两个月以后才出现的《招标文件》进行实质性的磋商？！上诉人与原审第三人并无先知功能，对将来要发生的事情是根本无法预知的。被上诉人作出的行政处罚依据明显违背正常逻辑和日常生活法则。（2）2014年1月19日的《会议纪要》中也没有任何字眼能够体现上诉人与原审第三人双方之间是针对毫不知情、发生在2个月之后的招标事宜进行协商。相反能够证实双方只是针对工程结算方式、混凝土补差价、保证金返还的条款内容进行磋商约定，根本就没有协商约定上诉人要如何报价才能中标。（3）从原审第三2014年3月17日发出的《招标文件》，不难证实某某中心城二标段采取的是最低投标价中标办法确定中标候选人。众所周知，对于采取最低投标价中标办法确定中标候选人的招标，若要进行串标、围标，只有投标人之间相互串通才具有可能性。采取最低投标价中标办法确定中标候选人的招标，是不可能发生投标人与招标人进行串标的现象。因为投标人与招标人再怎么串通，都无法控制或影响其他投标人的报价，这是再也简单不过的生活常理。本案上诉人与其他参与投标公司既不相识，也不知其他参与投标公司的报价，上诉人只是以自己所能授受的工程造价进行报价，结果仍然是最低价格而中标。上诉人公司与作为招标人的原审第三人根本不存在所谓的串标。……。请求撤销一审判决,改判撤销德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》。

二审法院福建省泉州市中级人民法院也判决维持行政监督部门的行政处罚决定。2017年10月26日，二审法院福建省泉州市中级人民法院经审理后，作出(2017)闽05行终91号行政判决书，认为：招投标制度是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，规范建筑市场行为重要的法律制度。原审第三人德化某某置业有限公司投资建设的德化县某某•中心城项目……。上诉人中某建设有限责任公司主张其与原审第三人间建立的某某中心项目合同法律关系是经考察和竞争性谈判建立的施工合同关系与招投标不存在关联，第二标段招标只是形式而非实质招标与法相悖。在原审第三人德化某某置业有限公司于2014年3月17日就德化县某某•中心城项目第二标段工程施工发出《施工招标文件》前就已将该项目分为二个标段交由中某建设有限责任公司于2012年12月底进场施工，并签订了《建设工程施工合同》。两公司且于2014年1月19日就已经在泉州市迎宾馆就签订德化县某某•中心城工程施工合同召开会议，并达成《关于“德化某某•中心城工程”施工合同的会议纪要》。合议纪要内容记载了双方议定的涉及整体项目施工的承包方式、材料计价、商品混凝土补差、工程价款结算及优惠率等带有合同条款性质的权利义务事项，且作为工程施工合同不可分割的组成部分。上述行为直接导致招投标失去应有的作用。2013年4月修订的《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条第五项的规定,招标人与投标人谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为属招标人与投标人串通投标。被上诉人德化县住房和城乡规划建设局在2015年12月22日作出德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》中认定中某建设有限责任公司与原审第三人德化某某置业有限公司在德化县某某•中心城4#-12#、14#楼及相应地下室工程（即德化县某某•中心城项目第二标段）中存在投标人与招标人串通投标的违法行为事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。被上诉人德化县住房和城乡规划建设局作出的《行政处罚决定书》，宣布上诉人中某建设有限责任公司在上述项目标段的中标无效，并作出罚款1378718元的行政处罚适用法律正确，量罚适当。原审法院驳回上诉人要求撤销德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》的诉讼请求并无不当。上诉人中某建设有限责任公司的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。结合其他，二审法院福建省泉州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

先招标后签合同属于招标发包的最基本程序。《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”因此，在招标发包的情形下，根据《中华人民共和国建筑法》第二十条的规定：“建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。”意即先招标后签合同，如果先签合同后招标，则架空了招投标制度，使招标投标流于形式。

要具体区分先签的《会议纪要》是否具有合同实质性内容。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果先签的《会议纪要》，涉及项目的标的、价款、质量、履行期限，以及具有合同实质性内容的，后续再招标投标，则违法。但如果先签的《会议纪要》，并不涉及合同实质性内容的，并不必然违法。至于合同实质性内容的，除了前述规定的标的、价款、质量、履行期限外，《中华人民共和国民法典》第四百八十八条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，数量、质量、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，也属于合同实质性内容。

先签具有实质性内容的《会议纪要》后招标属于招标人与投标人串通投标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条的规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”因此，招标人与投标人先签具有实质性内容的《会议纪要》后招标，属于招标人与投标人串通投标。

串通投标侵害了国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益须承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第一条的规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”串通投标，侵害了国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，须承担相应的法律责任。法律责任为《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”