金升律师讲招采 | 投标文件所附业绩合同与业主归档合同法定代表人签字不同是否属于虚假应标？

招标项目情况。招标人平潭综合实验区某某有限公司（以下简称：“区某某公司”）实施的“平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）”项目，焦作市某某工程有限公司（以下简称：“黄河某某公司”）参与了投标，其投标文件所附业绩合同为：“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程施工合同”。2018年11月22日，“平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）”项目开标，2018年11月30日，招标人区某某公司发布中标结果，投标人黄河某某公司为第一中标候选人。中标公示后，该项目招标人区某某公司于2019年1月31日向第一中标候选人黄河某某公司发出中标通知书。

中标人黄河某某公司被投诉称存在业绩造假情形。招标人区某某公司发布中标结果后，被人投诉第一中标候选人也即中标人黄河某某公司在招投标过程中存在业绩造假行为。

经调取业主归档合同与中标人投标文件所附合同发现法定代表人不是同一人签字。2019年4月份，平潭综合实验区组织有关部门到“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程施工合同”的业主单位广州市番禺区河涌管理所进行实地调查，在调查中发现广州市番禺区河涌管理所存档、备案的“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程”施工合同（编号为ＰＹ****-01）正副本合同件上法定代表人栏签字人均为吴某波，但中标人黄河某某公司投标文件提供的“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程”施工合同法定代表人签字为郭某。

招标人的上级集团公司向行政监督部门请示认定中标人的中标结果无效。2019年4月，招标人的上级集团公司区某某集团公司向行政监督部门平潭综合实验区行政审批局（以下简称：“区行政审批局”）作出了《平潭综合实验区某某集团有限公司关于请求认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）中标结果无效的请示》（岚土开【2019】70号），要求区行政审批局根据《中华人民共和国招投标法》第54条、第64条认定中标人黄河某某公司在平潭防洪防潮幸福样（一期）工程（施工）项目中的中标结果无效。

行政监督部门作出中标人黄河某某公司中标结果无效的函。2019年4月28日，区行政审批局经向广州市番禺区河涌管理所等调查后向区某某集团公司作出岚综实审批函（2019）45号《关于认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标结果无效的函》，载明“鉴于案涉工程项目招投标过程存在投标业绩造假等情形，根据《中华人民共和国招投标法》第54条、第64条规定，经我局党组集体研究，同意‘认定该项目中标结果无效，重新招投标’的意见。请你们尽快组织重新招投标”。

招标人向中标人黄河某某公司发函告知中标无效。2019年5月6日，招标人区某某公司向中标人黄河某某公司作出岚堤工建函〔2019〕41号《关于认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标结果无效的函》，告知中标人黄河某某公司“现经相关部门调查，确定本次评标过程存在不符合招投标法的行为，认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标结果无效。我司发予你司的《平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标通知书》无效”。

中标人黄河某某公司不服行政监督部门的认定提起行政复议。2019年7月16日，中标人黄河某某公司不服区行政审批局作出的岚综实审批函（2019）45号《关于认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标结果无效的函》，向福建省水利厅提起复议申请，请求撤销区行政审批局作出的岚综实审批函（2019）45号《关于认定平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）项目中标结果无效的函》等。

中标人黄河某某公司又自行撤回了行政复议申请。中标人黄河某某公司向福建省水利厅提起复议申请后，又向福建省水利厅申请撤回行政复议申请。2019年7月22日，福建省水利厅作出《关于准予撤回行政复议申请的函》，同意黄河某某公司撤回行政复议，行政复议终止。

中标人黄河某某公司找到业绩合同的业主出具两份合同均为真实合同的《证明》。2020年9月7日，案涉合同即“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程”施工合同的业主单位广州市番禺区河涌管理所，给被认定中标无效的黄河某某公司出具了《证明》文件一份，广州市番禺区河涌管理所证明上述两份法定代表人不是同一个人签订的合同均属真实合同。

中标人黄河某某公司撤回行政复议申请后又将行政监督部门起诉到人民法院。中标人黄河某某公司撤回行政复议申请后，于2021年1月19日，又将行政监督部门区行政审批局作为被告，招标人区某某公司及其上级集团公司区某某集团公司共同作为第三人，起诉到福建省平潭县人民法院。原告黄河某某公司诉称：《中华人民共和国招标投标法》第七条规定建设行政主管部门的职责仅限于实施监督并依法查处招标投标活动中的违法行为，并未赋予建设行政主管部门中标无效的认定权，且中标行为是否有效应属于人民法院或仲裁机构的认定范围，故被告所作出的〔岚综实审批函（2019）45号〕系没有法律规范依据作出的具体行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十四条、第九十九条的规定，该具体行政行为属于“重大且明显违法”的情形，因此应认定该具体行政行为自始无效。且该具体行政行为已经对原告产生严重的不良后果。请求确认被告区行政审批局作出的〔岚综实审批函（2019）45号〕无效以及本案的诉讼费用由被告承担。原告黄河某某公司在庭审中称：两份施工合同法定代表人签名不同的原因是原告与广州市番禺区河涌管理所签订合同编号为ＰＹ****-01施工合同时郭某为原告的委托人，后因广州市番禺区河涌管理所留存合同份数不够又进行了合同补签，原告便委托吴某波进行了合同补签，才存在两份签名不同的合同。但原告所签订的该两份合同均为真实合同且工程真实存在。并同时提供案涉合同业主单位广州市番禺区河涌管理所于2020年9月7日出具的《证明》文件一份，证明原告不存在伪造合同情形。

被告区行政审批局辩称有权认定中标无效且中标人黄河某某公司属于弄虚作假投标。被告区行政审批局辩称：根据《平潭综合实验区党工委平潭综合实验区管委会福建自贸区平潭片区管委会印发<平潭综合实验区关于进一步规范政府投资工程项目招投标管理的八项措施（试行）>的通知》（岚综委〔2018〕111号）第七条规定，“将分散在各个监管部门的招投标行业监管相关职能集中到区公共资源交易中心，由区公共资源交易监管办牵头对进场交易的所有招标项目实施监督管理，统一受理投诉，依法查处交易工程中的违法违规行为，确保招投标活动的日常监管和综合监管落到实处”，《平潭综合实验区农业农村局平潭综合实验区行政审批局关于水利工程招投标监管职责划转的公告》（岚农〔2019〕46号文件）规定，“根据《平潭综合实验区管理体制改革实施方案》及区党工委、管委会、自贸片区管委会《关于进一步规范政府投资工程项目招投标管理的八项措施（试行）的通知》（岚综委〔2018〕111号）的要求，经过近一年的过渡期，现正式将区农业农村局关于水利工程招投标监管职责划转至区行政审批局（区公共资源交易监管办）。自2019年10月15日起，凡涉及我区水利工程招投标监管相关工作由区行政审批局（区公共资源交易监管办）承担，区农业农村局不再受理、办理。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》（2001年）第八条规定“水行政主管部门依法对水利工程建设项目的招标投标活动进行行政监督，内容包括：（二）可派员监督开标、评标、定标等活动。对发现的招标投标活动的违法违规行为，应当立即责令改正，必要时可做出包括暂停开标或评标以及宣布开标、评标结果无效的决定，对违法的中标结果予以否决”，因此，被告有权对平潭防洪防潮幸福洋（一期）工程（施工）进行监督，查处招标投标活动中的违法行为，有权认定项目中标结果无效，主体适格。……。（3）原告提供的“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程”施工合同法定代表人签字为郭某；但经调取的项目业主单位广州市番禺区河涌管理所存档、备案的正副本合同件上法定代表人栏签字人均为吴某波，原告存在伪造投标材料的行为；……。因此，被告依据《中华人民共和国招投标法》第54条、64条规定，认定“该项目中标结果无效，重新招投标”，认定事实清楚，符合法律规定。对于案涉合同业主单位广州市番禺区河涌管理所于2020年9月7日出具的《证明》文件，被告区行政审批局质证称：对《证明》的真实性、合法性均有异议，首先，广州市番禺区河涌管理所的证明文件没有单位负责人签字，也没有制作该证明的经办人员签字，无法核实其真实性，也不符合单位出具证明的形式要求，其次，被告认为广州市番禺区河涌管理所无权认定“两份合同均为真实合同”，因为在2019年4月份平潭综合实验区组织有关单位到该业主单位调查时其并未告知该情形，在时隔一年半后，重新做出与调查时不一致的内容，其真实性不应当予以认可。

一审法院福建省平潭县人民法院对业主出具的《证明》不予采信判决维持了行政监督部门的决定。2021年7月12日，一审法院福建省平潭县人民法院经审理后，作出（2021）闽0128行初2号行政判决书，认为：从原告提供的施工合同中约定“本合同协议书正本一式贰份，发包人和承包人各执正本壹份。副本陆份，双方各执壹份，其余副本由发包人分送有关单位”，以及根据生活日常经验，合同正副本应当一致，但原告提供施工合同正副本不一致，虽然其提供了广州市番禺区河涌管理所的《证明》，旨在证明施工合同正副本均系真实合同，但该证明不符合法定的证据形式，本院不予采信。……。根据《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》（国发办〔2000〕34号）第三条规定，以及水利部《水利工程建设项目招标投标管理规定》第八条的规定，国务院及水利部已规定水利行政主管部门有权对违法的中标结果予以否决；第三，《平潭综合实验区关于进一步规范政府投资工程项目招投标管理的八项措施（试行）》第七条第（一）项规定，以及《平潭综合实验区农业农村局平潭综合实验区行政审批局关于水利工程招投标监管职责划转的公告》，被告区行政审批局具有依法查处本辖区内水利工程招标投标活动中违法行为的法定职权，即具有作出认定案涉工程中标无效的职权。2.被告作出被诉函件是否存在没有依据的情形。首先，被告区行政审批局经调查核实，原告提供的“番禺区化龙镇七沙水闸重建工程”施工合同法定代表人签字为郭某，但经调取的项目业主单位广州市番禺区河涌管理所存档、备案的正副本合同件上法定代表人栏签字人均为吴某波，认定原告在案涉工程招投标过程中存在投标业绩造假等情形，即被告作出被诉函件具有事实依据。结合其他，一审法院福建省平潭县人民法院判决：驳回原告焦作市某某工程有限公司的诉讼请求。一审法院福建省平潭县人民法院判决后，笔者查询了中国裁判文书网，未查询到该案相关当事人上诉、申请再审等的裁判文书。

法律法规严禁投标文件弄虚作假。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：(一)使用伪造、变造的许可证件；(二)提供虚假的财务状况或者业绩；(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；(四)提供虚假的信用状况；(五)其他弄虚作假的行为。”法律法规均严禁投标人编制的投标文件弄虚作假，直接违背诚实信用原则。

投标人弄虚作假的中标无效且还将承担其他法律责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定：“第五十四条  投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；(二)3年内2次以上使用他人名义投标；(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”不得弄虚作假，是投标人的义务，中标无效、罚款、取消投标资格等，是投标人弄虚作假的法律责任。弄虚作假，并不仅仅会导致中标无效，还将导致其他法律责任。

公司的法定代表人具有唯一性，但委托代理人不具有唯一性。根据《中华人民共和国公司法》第十条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”因此，对于公司的法定代表人，具有唯一性，一家公司不可能同时具有2个或多个法定代表人。但对于法定代表人的委托代理人，则可以有多个代理人存在。

投标文件的编制须慎之又慎不得存在侥幸心理。投标文件的内容，须与客观实际保持一致，须遵循实事求是、诚实守信的原则，编制人员须慎之又慎，不得存在侥幸心理。