金升律师讲招采 | 母子公司可否同时参加同一个招标项目的投标？

招标项目情况。2018年6月14日，招标人安溪县小城镇建设投资有限公司实施的“泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块工程项目”在安溪县公共资源交易中心进行公开评标，福州建工（集团）总公司（以下简称：“福州建工”）、福州第七建筑工程有限公司（以下简称：“福州七建”）、福建永东南建设集团有限公司(以下简称：“永东南公司”)等参加了投标。经评审，福州建工为第一中标候选人，永东南公司为第二中标候选人，福州七建不是中标候选人。

第二中标候选人向招标人提出异议称第一中标候选人福州建工与其他投标人福州七建有控股关系。2018年6月15日，即该项目开标第二日，第二中标候选人永东南公司向招标人安溪县小城镇建设投资有限公司书面提出异议称：“福州建工持有另一投标人福州第七建筑工程有限公司83.29%的股份，系福州第七建筑工程有限公司的控股股东，并不符合招标文件的相关要求，应取消福州建工中标候选人资格”。

招标人回复称维持原评标结果不变。2018年7月13日，招标人安溪县小城镇建设投资有限公司向第二中标候选人永东南公司书面回复，告知其经工程评标委员会认为，福州建工的投标行为并未违反投标须知(一)总则4.3(13)条的规定，决定维持原评标结果。

第二中标候选人不满招标人的答复遂向行政监督部门提起投诉。2018年7月17日，第二中标候选人永东南公司不满招标人安溪县小城镇建设投资有限公司的书面回复，遂向行政监督部门安溪县住房和城乡建设局（以下简称：“安溪住建局”）递交投诉书。

行政监督部门第一次作出第一中标候选人投标无效的投诉处理决定。2018年8月23日，行政监督部门安溪住建局作出安住建投诉(2018)第002号《投诉处理决定书》，以“福州建工是福建第七建筑工程有限公司控股股东，存在控股、管理关系”为由，认定“被投诉人福州建工投标行为无效”。福州建工不服，于2018年10月8日向福建省南安市人民法院提起行政诉讼，请求撤销安溪住建局于2018年8月23日作出的安住建投诉(2018)第002号《投诉处理决定书》。福建省南安市人民法院于2018年12月5日作出(2018)闽0583行初194号行政判决：“撤销被告安溪住建局于2018年8月23日作出的安住建投诉(2018)第002号《投诉处理决定书》”。安溪住建局不服，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2019年4月18日作出(2019)闽05行终87号行政判决：驳回上诉，维持原判。

行政监督部门第二次仍然作出第一中标候选人投标无效的投诉处理决定。2019年5月16日，行政监督部门安溪住建局重新作出安住建投诉(2019)第001号《投诉处理决定书》，再次认定“福州建工本次就泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块的投标无效”。

第一中标候选人不服行政监督部门的第二次投诉处理决定再次起诉到人民法院。第一中标候选人福州建工不服行政监督部门安溪住建局作出的安住建投诉(2019)第001号《投诉处理决定书》，将行政监督部门安溪住建局作为被告，再次起诉到福建省南安市人民法院。原告福州建工诉称：安溪县住建局作出的〔2019〕第001号《投诉处理决定书》存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定应当撤销的“主要证据不足的”、“适用法律、法规错误的”、“违反法定程序的”的法定情形,具体事实和理由如下：一、本案中福州建工已提供充分证据证明其与福州七建在事实层面上并不存在任何出资或管理关系，但安溪县住建局仍罔顾客观事实，仅根据工商登记信息即作出投标无效的认定,显然属于主要证据不足。根据福州建工两次行政处理及一、二审行政诉讼提供的福州市政府文件、福州市市场监督管理局证明等大量证据，可以清楚地证实以下客观事实：福州建工持有的福州七建83.29%股份系历史时期福州市政府、福州市国资委赋予的资产代管职责,股份资金来源为原二基础公司集体资产，2013年后该资产代管关系也转为由福州新榕城市建设发展有限公司(以下简称：“新榕公司”)直接管理,故此，在案涉项目投标时，福州建工与福州七建之间在事实层面上并不存在任何出资或管理关系。安溪县住建局在泉州中院二审过程亦对上述政府文件不持异议,认可福州建工并未进行过实际出资及2013年后不再履行代管职责的客观事实。但泉州中院依法撤销原投诉处理决定后,安溪县住建局却罔顾上述事实,仍简单地根据福州七建的工商登记信息认为“福州建工(集团)总公司是福州第七建筑工程有限公司控股股东，存在控股、管理关系”，故此，安溪县住建局该认定显然存在主要证据不足的应当撤销的法定情形之一。二、安溪县住建局仅形式审查的观点实质是主张在行政审查也应适用公司法规定的商事外观交易原则,但鉴于招投标投诉处理并非商事交易而存在信赖保护之利益,福州建工没有及时办理工商登记,并未对其他招投标主体造成损害,故安溪县住建局仅形式审查是对法律的错误解读,显然属于适用法律、法规错误。本案中,安溪县住建局在两次行政处理过程中均主张其仅进行形式审查,根据公司登记事项即可对福州建工与福州七建的关系作出判断,其实质是主张在行政审查也应适用公司法规定的商事外观交易原则。但是,本案中安溪县住建局作为投诉处理机关具有对投诉事项的实质内容进行调查、核实的法定职责，并通过听取双方当事人的意见对投诉事项进行综合判断，其在行政审查中更多是作为中立审查的角色,其对本案争议焦点即福州建工是否真实控股、管理福州七建,应当依法履行相应的实质性审查义务，而不是简单地以工商登记作为判断标准。因此,案涉招投标处理与商事交易不同,并不存在各招投标主体信赖股权的工商登记外观从而应当保护其信赖利益的问题,安溪县住建局的上述认定显然系对商事外观交易原则的错误解读,本案并不适用于商事外观主义保护原则。故在福州建工已经提供大量证据的情况下，安溪县住建局应依法查明福州建工与福州七建之间的客观真实的关系,其作出福州建工投标无效的认定显然于法无据。三、招投标相关法律规定旨在保护交易的公平公正，福州建工与福州七建曾经的代管关系实质上不可能造成串标等违规情况,安溪县住建局忽略本案不存在串标等违规行为的事实,其作出的认定缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条系对存在控股以及管理关系的两个单位事先沟通、私下串通等现象进行规制,但本案中鉴于福州七建2013年后即由新榕公司直接管理,福州建工无权也无从知悉福州七建的相关业务情况,因此，二者根本不存在任何串标的可能性和违规情形。并且,公平公正的招投标秩序应是建立在实质公平的基础上,而不应流于形式,两家公司针对本项目的投标,在实质上不可能出现法律及招标文件所规定的可能导致串标的情形,且在招投标过程中双方也均完全按照法律及招标文件的规定进行操作,而根本没有出现任何串标等违规情形。于此情况,安溪县住建局更应当实质性地保护公平、公正,而不应直接否定福州建工的投标,损害到投标企业的利益，造成诸多的诉累。鉴于此,福州建工与福州七建曾经的资产代管关系根本不足以在本次招投标活动中,对其他参与招投标人造成影响,不存在任何违反“公平、公正、公开”的恶意舞弊行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定的“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”,招投标相关法律规定旨在防范不正当竞争、损害投标主体利益的行为，但本案中,福州建工与福州七建的关系不存在恶意串标、损害其他投标人利益的情况,故安溪县住建局仅以形式上的工商登记事项作出认定,明显缺乏事实和法律依据。……综上所述,被告安溪县住建局作出的安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》不仅认定事实不清、证据不足,而且程序违法、适用法律依据错误,应依法予以撤销,并应责令安溪县住建局督促招标人安溪县小城镇建设投资有限公司依法发放中标通知书及签署合同。

行政监督部门安溪住建局辩称投诉处理决定合法。被告安溪县住建局辩称：答辩人（金升律师备注：答辩人即被告安溪县住建局）于2019年5月16日作出安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》认定事实清楚,证据充分,请求依法予以维持。1、依据本案的事实，结合我国公司法及福州七建的公司章程(开标时的最新章程),可以认定“福州建工(集团)总公司与福州第七建筑工程有限公司存在控股、管理关系”。在处理投诉过程中,答辩人依法向福州市市场监督管理局调取的福州七建内资企业登记基本情况表及福州七建2017年9月28日的公司章程(开标时)，章程显示:福州建工持有福州七建筑83.29%的股份,福州七建也明确公司83.29%的出资由福州建工代管,且福州建工和叶向阳依法共同履行股东职责,至于福州建工是否出资并不影响其股东的认定(福州七建的章程中明确福州建工与叶向阳共同履行股东职责)。且在本案的原审审理过程中,福州建工提交的福州七建的股东会决议及多份章程,也表明福州建工对于福州七建在事实上也履行了股东的管理职责。因此,答辩人认定“福州建工(集团)总公司与福州第七建筑工程有限公司存在控股、管理关系”并无不当。2、本案经南安市人民法院作出(2018)闽0583行初194号《行政判决书》后,答辩人依法向泉州市人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院于2019年4月18日作出(2019)闽05行终87号《行政判决书》，该判决书认定:安溪县住建局做出的安住建投诉〔2018〕第002号《投诉处理决定书》认定“福州建工(集团)总公司是福州第七建筑工程有限公司控股股东,存在控股、管理关系”并无不当。现该判决书已发生法律效力,该判决书认定的事实可以作为本案认定案件事实的依据等。

一审法院福建省南安市人民法院再次判决撤销了行政监督部门的第二次投诉处理决定。2019年9月29日，一审法院福建省南安市人民法院经审理后，作出（2019）闽0583行初218号，认为：被告安溪县住建局作为安溪县的住房城乡规划建设行政管理部门，具有对其辖区内招标投标活动进行行政监督的职责、受理招标投标投诉申请并作出认定的法定职权。其于2018年7月23日受理投诉人永东南公司的投诉，经调查后2019年5月16日作出安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》认定投标时被投诉人福州建工是“福建第七建筑工程有限公司控股股东，存在控股、管理关系”，进而认定福州建工的投标行为无效。有其于2018年7月26日向福州市市场监督管理局调取投标时福州第七建筑工程有限公司的工商登记信息、《公司章程》以及泉州市中级人民法院作出的(2019)闽05行终87号《行政判决书》为证，事实认定和处理结果正确，对此，本院予以采信。……。被告安溪县住建局以其根据(2019)闽05行终87号《行政判决书》中“没有具体阐明适用法律、法规及规范性文件的具体条款”为由，于2019年5月16日重新作出的安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》，却未能根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条的规定，充分保障原告福州建工的陈述和申辩的权利，就直接作出安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》并依法送达。以上事实，有被告安溪县住建局提供的证据以及其庭审陈述为证，本院予以采信。本院认为，被告作出的安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》作为新的行政行为，必须具备主体、内容、程序三个要素，并按照法定的期限及方式将具体行政行为的内容送达给行政相对人使其知晓，充分保障其陈述、申辩的权利，故被告安溪县住建局作出的案涉《投诉处理决定书》，因未给予原告福州建工陈述、申辩的法定权利，系程序严重违法的情形，依法应予撤销。原告请求责令被告督促招标人安溪县小城镇建设投资有限公司依法发放中标通知书及签署合同，因该诉讼请求与本案属于不同的法律关系，本院不予审查。结合其他，一审法院福建省南安市人民法院判决：一、撤销被告安溪县住房和城乡规划建设局于2019年5月16日作出的安住建投诉〔2019〕第001号《投诉处理决定书》；二、驳回原告福州建工（集团）总公司的其他诉讼请求。

行政监督部门不服一审法院福建省南安市人民法院提起了上诉。行政监督部门安溪住建局不服一审法院福建省南安市人民法院的判决，向二审法院福建省泉州市中级人民法院提起上诉。上诉人安溪住建局上诉称：一、安溪住建局作出的安住建投诉（2019）第001号《投诉处理决定书》是对于原永东南集团2018年7月23日投诉的处理，是对于未结投诉事项的继续，并不是一个独立的行政程序。2018年7月23日安溪住建局受理永东南公司的投诉后，作出了安住建投诉（2018）第002号《投诉处理决定书》。原所作出的《投诉处理决定书》被法院判决撤销后，原投诉处理仍处于未结状态，整个投诉进程未能闭合。因此，新的投诉处理决定书是对于永东南公司2018年7月23日投诉的继续处理，并没有形成一个新的行政程序。正如一审判决书所表述：“其于2018年7月23日受理投诉人永东南公司的投诉，经调查后2019年5月16日作出安住建投诉（2019）第001号《投诉处理决定书》”。二、一审判决认定安溪住建局未给予原告福州建工陈述、申辩的法定权利，实际上是要求安溪住建局重新给予陈述和申辩的权利，在法律没有任何规定的情况下，是用司法权利增设安溪住建局行政上的义务。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条规定，在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。安溪住建局于2018年7月23日受理永东南公司的投诉后，并于2018年7月26日已向福州建工送达投诉材料并告知其陈述和申辩的权利，而实际上福州建工已向安溪住建局提交了《回复函》，进行了陈述和申辩(发生于安溪住建局投诉处理的过程中)。泉州市中级人民法院撤销安溪住建局的原投诉处理决定，也并没有否决原整个投诉处理程序，原来福州建工的陈述和申辩也并没有因此而失效。而且目前并没有法律规定，重新的投诉处理应当再次告知被投诉人陈述和申辩权。因此如果一审法院确认重新作出投诉处理决定应当再次告知福州建工陈述和申辩的权利，那么在法律没有明文规定的情况下，一审法院实际上是通过司法程序增设法律上没有规定的义务。三、从社会公共利益角度而言，安溪住建局的处理决定书如果仅因不涉及福州建工实质权利损害的情况下的所谓程序性瑕疵，也不宜被撤销。泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块工程系市重点安置工程，因本案没有结果导致工程至今未能开工，已实际被搁置了一年多。而本案对于安溪住建局所认定的事实及处理结果并没有任何争议，这一点一审法院在判决书中的事实认定部分也予以肯定(“事实认定和处理结果正确，本院予以采信”)。而一审所谓“违反法定程序”实质上对福州建工的权利没有造成任何损害(无论是投诉处理过程中的陈述申辩权告知，还是本案经历的三次审判，福州建工对于陈述和申辩的权利实际上都得到充分的行使)。因此，本案如果再次以程序性上的瑕疵为理由撤销，那么是将之前的程序再重来一遍，那么投诉一直无法闭合，工程也无法开工，将会对大白濑水利枢纽工程这样涉及民生的社会公共利益造成重大损害。综上所述，安溪住建局在处理永东南公司就泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块工程的投诉处理过程中，已告知福州建工有陈述和申辩的权利，而福州建工已实际向安溪住建局提交《回复函》进行了陈述和申辩，而目前没有任何法律规定，重新作出投诉处理决定应再次告知陈述和申辩权的情况下，安溪住建局没有义务再次告知。显然，一审法院判决撤销安溪住建局的安住建投诉（2019）第001号《投诉处理决定书》的理由事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销该判决并改判驳回福州建工的诉讼请求。

二审法院福建省泉州市中级人民法院判决撤销一审法院判决维持行政监督部门第一中标候选人投标无效的处理决定。2020年5月21日，二审法院福建省泉州市中级人民法院经审理后，作出(2020)闽05行终27号行政判决书，认为：关于一审判决认定投标时福州建工是福州七建控股股东是否正确的问题。安溪住建局在安住建投诉(2019)第001号《投诉处理决定书》中认定投标时被投诉人福州建工是福州七建的控股股东，存在控股、管理关系，有其于2018年7月26日向福州市市场监督管理局调取投标时福州七建的工商登记信息、《公司章程》以及本院作出的(2019)闽05行终87号生效《行政判决书》为证，安溪住建局据此根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，认定福州建工的投标无效并无不当。福州建工虽在一审中提供证据证明2018年12月20日福州七建的工商登记股东已由福州建工变更为福州新榕城市建设发展有限公司，但投诉处理机关作出处理决定是根据投标时及之前形成的证据作为处理依据，之后福州七建的工商登记变更不影响投诉处理机关对投诉处理事项的处理。故一审判决认定投标时福州建工是福州七建控股股东是正确的。……。安溪住建局作出（2019）第001号《投诉处理决定书》是对原永东南公司在2018年7月23日的投诉事项的处理，安溪住建局在第一次作出（2018）第002号《投诉处理决定书》时已经依法给予福州建工陈述和申辩权，福州建工也依法进行了陈述和申辩，对此事实双方当事人均不持异议。且本院作出的(2019)闽05行终87号生效《行政判决书》撤销（2018）第002号《投诉处理决定书》的理由只是安溪住建局在作出该处理决定时未具体适用法律法规，并未涉及实体问题。安溪住建局在重新作出（2019）第001号《投诉处理决定书》时，并未改变其在作出（2018）第002号《投诉处理决定书》时所认定的事实。故安溪住建局在重新作出处理决定时，虽未再次给予福州建工陈述和申辩权，但对福州建工的实际权利未产生实际影响，安溪住建局作出（2019）第001号《投诉处理决定书》时认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故本院对安溪住建局作出的（2019）第001号《投诉处理决定书》不予撤销。综上所述，上诉人安溪住建局的上诉请求成立，本院予以采纳。上诉人福州建工的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省南安市人民法院(2019)闽0583行初218号行政判决；二、驳回福州建工(集团)总公司一审的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由福州建工(集团)总公司负担。

原则上持股比例超过50%即为控股关系。根据《中华人民共和国公司法》（2023年修订）第二百六十五条的规定：“本法下列用语的含义：……。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。……。”因此，母公司持有子公司的股比，超过50%的，即存在控股关系。当然，虽然持股比例未超过50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东，依法仍属于控股股东。在前述“泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块工程项目”案例中，福州建工持有福州七建的股比超过50%，为83.29%，福州建工与福州七建之间，即存在控股关系。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”因此，行政监督部门安溪住建局和二审法院福建省泉州市中级人民法院均认定福州建工与福州七建，同时参加“泉州白濑水利枢纽工程参内安置区D地块工程项目”的投标时，第一中标候选人福州建工的投标也无效。

存在参股但不控股关系的母子公司可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标。根据前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定，只限制存在控股、管理关系的母子公司，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，但并未限制存在参股但不控股关系的母子公司参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。当然，如果母子公司之间虽然不存在控股关系，但存在管理关系的，也不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

即使存在控股、管理关系的母子公司，也可以同时、分别参加划分标段的同一招标项目但不同标段的投标。根据前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定，只限制存在控股、管理关系的母子公司，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，但并未限制存在控股、管理关系的母子公司，参加划分标段的同一招标项目但不同标段投标。比如，如果某招标项目划分一标段、二标段两个标段，即使存在控股、管理关系的母子公司，也可以同时、分别参与一标段、二标段两个标段的投标，只要不同时参与某一个标段的投标即可。当然，存在参股但不控股关系的母子公司，更是可以参加划分标段的同一招标项目但不同标段投标。

即使存在控股、管理关系的母子公司，在允许联合体投标的情形下，母子公司组成联合体，也可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条的规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条的规定：“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”在允许联合体投标的情形下，即使存在控股、管理关系的母子公司，在允许联合体投标的情形下，母子公司组成联合体，也可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，招标人不得指定或限制母子公司组成联合体投标。当然，存在参股但不控股关系但母子公司，更是不在话下。

开标后投标人之间才变更为控股、管理关系的母子公司的，其投标并不因此而无效。根据前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定，其仅限制在开标前（即投标截止时间前）存在控股、管理关系的母子公司，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。但是对于开标后，并不属于受限制的范围，开标后投标人之间才变更为控股、管理关系的母子公司的，其投标并不因此而无效。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”但投标人的股权、管理关系的变化，并不必然属于“经营、财务状况发生较大变化”的范畴。