金升律师讲招采 | 评标过程中评标专家可否要求代理机构上网查询核实资料？

招标项目情况。2017年1月22日，招标人大连北黄海经济区管理委员会规划建设部在大连建设工程信息网发布了“庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目”的招标公告，招标文件要求设计阶段项目负责人为市政专业高级工程师及以上职称。沈阳鑫通建设工程有限公司与深圳市市政设计研究院有限公司联合体、中国华西工程设计建设有限公司（以下简称：“华西公司”）与大连顺迪市政工程有限公司组成的投标联合体等10家单位参与投标。

评标过程中评标专家要求代理机构上网查询“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称。2017年2月24日，该项目公开招标。评标委员会由5名专家组成，评标专家在评审过程中，对华西公司与大连顺迪市政工程有限公司组成的投标联合体提交的投标文件中设计阶段项目负责人“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称产生疑问，委托招标代理公司工作人员上网查询，并将查询结果显示给专家。后经评标委员会5名专家评审，评标委员会将华西公司投标文件做废标处理，并确定沈阳鑫通建设工程有限公司和深圳市市政设计研究院有限公司联合体为第一中标候选人。2017年2月27日，该项目中标候选人情况在大连建设工程信息网公示。

中标候选人公示期间被作废标处理的投标人向招标人提出异议。2017年2月28日，被作废标处理的投标人华西公司向招标人提出异议。2017年3月2日，招标人针对华西公司投标文件为废标问题作出书面回复并抄送庄河市建设工程招标投标管理办公室。

行政监督部门要求招标人暂停招投标活动并要求招标人重新答复异议。2017年3月3日，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室作出《关于暂停庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动的通知》，告知招标人暂停该项目的招标投标活动。2017年3月16日，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目异议答复的函》，以招标人答复不符合要求为由要求招标人对华西公司的异议给予答复。

招标人申请行政监督部门协调原评标委员会对质疑问题进行专项审查。2017年3月17日，招标人作出《关于申请庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目异议界定的函》，请行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室协调评标委员会对华西公司提供的依据进行界定。

经原评标委员会专项审查后原评标委员会1位成员改变评审意见其余4位成员坚持原评审意见。2017年3月21日，招标人和行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室组织原评标委员会对华西公司的质疑问题进行了专项审查。经审查，其中一位评委改变了第一次评标意见，其余四位评委仍坚持初次意见“认为设计阶段的设计负责人结构专业高级工程师不属于市政专业高级工程师，认定该单位废标合理”，维持原评审结果。2017年3月27日，招标人将《异议答复书》和《复议情况说明》通知华西公司。

被作废标处理的投标人再次向行政监督部门投诉但行政监督部门不予受理投诉。2017年3月30日，华西公司再次向行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室投诉，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室作出《关于暂停庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动的通知》，并对华西公司的投诉材料进行审查，于2017年4月11日出具《不予受理决定书》。

被作废标处理的投标人投诉不被行政监督部门受理后转而向纪委投诉。行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室向华西公司出具《不予受理决定书》后，华西公司与大连顺迪市政工程有限公司联合体向庄河市纪委投诉，并提交了大连市人力资源和社会保障局出具的《关于大连顺迪市政工程有限公司有关“市政专业”职称问题的答复意见》。

行政监督部门接到纪委转交后作出建议招标人重新招标的函。纪委转行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室后，2017年5月31日，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室做出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目依法重新确定中标候选人的函》，建议招标人组织重新招标；2017年7月19日，招标人作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目确定中标人审查结果的通知》，决定案涉项目重新组织招标。

第一中标候选人不服重新招标项目向行政监督部门提起投诉。2017年8月2日，第一中标候选人沈阳鑫通建设工程有限公司向行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室投诉，投诉请求：1、撤销招标人《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目确定中标人审査结果的通知》；2、责令招标人依法确定第一中标候选人沈阳鑫通建设工程有限公司、深圳市市政设计研究院有限公司联合体为庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目中标人。2017年9月1日，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动投诉案件延期作出处理决定的通知》，决定对第一中标候选人沈阳鑫通建设工程有限公司的处理期限进行延期，处理决定的作出期限将视案情具体进展情况确定。

行政监督部门最终作出重新评标的投诉处理决定。2018年4月2日，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室做出庄招处字[2018]第1号《行政处理决定书》，主要内容为：2017年3月2日和8月2日，我机关分别收有关当事人投诉反映庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动有关问题，经依法审查，决定受理启动调查程序，现已调查完结。针对投诉反映的招标人对其质疑没有做出明确回复，评标委员会对投标文件不予通过无法律依据等问题，……。后本机关调查并收集提取了有关证据和依据，认为：投标文件都必须响应招标文件要求方能通过符合性审查，而辽宁省人社厅印发的《关于印发2016年全省职称工作安排意见的通知》及庄河市纪委转交我机关的大连市人力资源和社会保障局《有关市政专业职称问题的答复意见》已经表明辽宁省、大连市职称评定中没有市政专业职称，如果确定为只能在投标文件中提供市政专业职称方可确定为响应招标文件，则本次所有投标单位中，只有一家投标单位（项目设计负责人资质证书为省外证书）响应了招标文件（此投标单位并没有被评标委员会推荐为第一中标候选人），其余所有的投标文件均未能做出此项响应，因而其余投标单位的投标文件均不能通过符合性审查；反之，若对市政专业职称做扩大解释，比照“市政工程相关专业”，则根据住房城乡建设部《关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》及《建筑业企业资质标准》，市政工程相关专业职称包括道路与桥梁、给排水、结构、机电、燃气等专业职称，上述列明的专业只要投标文件中能够响应即应通过符合性审查，但在本项目评标时，评标委员会相关成员并未按上述实际情况严格依据法律法规或政策作出判断，而是在凭主观臆断并无任何法律政策做支撑的情况下，做出了选择性的符合性审查。另外依据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（七部委29号令）第十三条第二款之规定，评标专家应“依法对投标文件进行独立评审，提出评审意见，不受任何单位或者个人的干预”、《中华人民共和国招标投标法》第三十八条“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”。评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，违反了上述法律法规规定，直接影响了本项目的评标结果。据此，在本项目评标时，评标委员会对文件列明的同等资质条件主体做出了区别对待的符合性审查评审结果应属存有偏差，有失公平。……。经研究，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条，《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条之规定，本机关决定：由招标人择日补充抽取缺额专家，形成完整的评标委员会组织重新评标。

第一中标候选人不服重新评标的决定将行政监督部门起诉到人民法院。第一中标候选人沈阳鑫通建设工程有限公司，不服行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室做出庄招处字[2018]第1号《行政处理决定书》，认为：行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室无权责令评标委员会重新评标，其不具有作出该具体行政行为的法定职权。在事实认定上，评标委员会对投标人资格审查符合招标文件及招投标法规定，不存在违法问题。评标委员会成员也不存在违法行为，行政处理决定书认定的上网是评标委员会专家为了专业问题进行的查询，而并非禁止性行为，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室的监督人员也没有对该行为提出质疑，故行政处理决定认定事实有误。遂将行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室作为被告，起诉到辽宁省大连市普兰店区人民法院，请求撤销行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室于2018年4月2日做出的庄招处字[2018]第1号行政处理决定。

一审法院辽宁省大连市普兰店区人民法院认为行政监督部门仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定存在违法行为依据不足判决撤销行政监督部门的处理决定。2019年11月11日，一审法院辽宁省大连市普兰店区人民法院经审理后，作出（2019）辽0214行初134号行政判决书，认为：关于评标委员会成员违法沟通、协调、上网的事实认定，本院认为，根据《招标投标法》第三十八条第二款之规定，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。《招标投标法实施条例》第四十八条规定，招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。同时，《评标委员会和评标方法暂行规定》第十三条第二款也对评标委员会成员不得私下接触投标人及利害关系人，以及其他不客观、不公正履职行为做出了规定。具体到本案，评标专家在评标过程中委托招标代理机构工作人员对“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称问题进行上网查询并将查询结果进行显示的行为，是评标专家对专业问题所做的查询，应视为依照《招标投标法实施条例》第四十八条规定，由招标人向评标委员会提供评标所必需的信息。被告提供的评标委员会人员王伟哲、尤敬红、崔杰、林丽、刘敏菊《询问（调查）笔录》中，评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求。被告（金升律师备注：被告即行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室）提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载，故被告行政处理决定认定的事实缺乏证据支持，其仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定存在违法行为依据不足。结合其他，一审法院辽宁省大连市普兰店区人民法院判决：撤销被告庄河市建设工程招标投标管理办公室于2018年4月2日做出的庄招处字[2018]第1号行政处理决定。

二审法院辽宁省大连市中级人民法院认为行政监督部门仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定其存在违法行为缺乏事实和法律依据并判决驳回行政监督部门的上诉。一审法院辽宁省大连市普兰店区人民法院判决后，行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室不服，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。2020年3月27日，辽宁省大连市中级人民法院经审理后，作出（2020）辽02行终22号行政判决书，认为：《招标投标法》第四十四条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。本案中，从现有证据看，案涉评标专家均是从评标专家库依法抽取，即其均是符合法律规定的有权参与评标的专家。案涉评标专家运用自身的专业技能对案涉项目发表评标意见，行使的是法律赋予的权利，在无据证明其存在法律所规定的禁止性行为的情况下，其评标意见是具有法律效力的意见。此外，从前述法律规定的内容看，评标委员会成员的评标意见是否系按照有关规定作出，是否属于主观臆断，关系到的是评标委员会成员的个人责任，并非是否定其评标意见法律效力的法定理由。故上诉人（金升律师备注：上诉人即行政监督部门庄河市建设工程招标投标管理办公室）以此为由认定案涉项目评标违法，缺乏法律依据。另外，从现有证据看，如原审法院所述，上诉人提供的评标委员会人员王伟哲、尤敬红、崔杰、林丽、刘敏菊《询问（调查）笔录》中，评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求。上诉人提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载，故上诉人无据证明案涉评标委员会成员存在前述法律规定的不得私下接触投标人、不得收受投标人的财物或者其他好处、不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等禁止性行为，上诉人仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定其存在违法行为，缺乏事实和法律依据。结合其他，二审法院辽宁省大连市中级人民法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

招标人及其委托的招标代理机构负有向评标委员会提供评标所必需的信息的法定义务。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十八条的规定：“招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。”以及《评标委员会和评标方法暂行规定》（原国家发展计划委员会、国家经贸委、建设部等七部委令第12号）第十六条规定：“招标人或者其委托的招标代理机构应当向评标委员会提供评标所需的重要信息和数据，但不得带有明示或者暗示倾向或者排斥特定投标人的信息。招标人设有标底的，标底在开标前应当保密，并在评标时作为参考。”因此，对于专业性的知识，招标人及其委托的招标代理机构负有向评标委员会提供评标所必需的信息的法定义务。因此，评标专家在评标过程中委托代理机构代为上网查询资料，并不违反法律法规的规定。

仅以评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料即认定其存在违法行为缺乏事实依据。评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料，本身并不被法律法规所禁止。如果评标专家或其委托的代理机构，仅是正常的上网查询相关资料，并无其他违法违规的行为，则并不足以认定评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料即认定其存在违法行为。

仅以评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料即认定其存在违法行为缺乏法律依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十四条第一款的规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”以及《中华人民共和国招标投标法》第四十九条的规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。”和《评标委员会和评标方法暂行规定》（原国家发展计划委员会、国家经贸委、建设部等七部委令第12号）第十三条的规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处，不得向招标人征询其确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。”以及其他的相关规定，均并未禁止评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料，也并未规定评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料即存在违法行为。因此，仅以评标专家在评标过程中上网或委托代理机构代为上网查询资料即认定其存在违法行为缺乏法律依据。