金升律师讲招采 | 邀请招标项目可否邀请失信被执行人参加投标？

招标项目情况。2015年12月15日，招标人三明市瑞云新区建设发展有限公司及其委托的招标代理公司北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司采取邀请招标方式实施的“三明小蕉机械产业园土石方工程项目”进行开标。开标前，招标人和招标代理公司邀请了福建联发建设工程有限公司（以下简称：“联发公司”）、顺明（福建）建设工程有限公司（以下简称：“顺明公司”）等六家公司参与投标，但顺明公司放弃投标，包括联发公司在内的其余五家公司经评标委员会资格标评审，投标人资格审查全部合格。开标后，联发公司被推荐为第一中标候选人。

第一中标候选人被放弃投标的公司提出投诉。2015年12月15日，即该项目开标当日，顺明公司向三明市梅列区住房和城乡规划建设局（以下简称梅列住建局）投诉，称本次招标有失信企业参与投标，请求建设主管部门查实。

行政监督部门作出存在失信被执行人情形的第一中标候选人投标无效。2015年12月22日，梅列住建局经调查后，因第一中标候选人联发公司于2014年12月20日被福建省福州市中级人民法院列入失信被执行人名单，2015年6月29日被福建省三明市中级人民法院列入失信被执行人名单。作出了梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》，认定土石方项目投标人联发公司投标无效。

行政复议机关维持了行政监督部门的投诉处理决定。2015年12月24日，第一中标候选人联发公司不服梅列住建局作出梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》，于是向三明市梅列区人民政府（以下简称：“梅列区政府”）申请行政复议。2015年12月25日，梅列区政府受理了联发公司的复议申请，2016年2月16日，梅列区政府作出了梅政行复[2016]01号《行政复议决定书》，维持梅列住建局作出的梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》。

第一中标候选人不服将行政监督部门和行政复议机关共同起诉到人民法院。第一中标候选人联发公司不服行政监督部门梅列住建局作出的梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》和行政复议机关梅列区政府作出的梅政行复[2016]01号《行政复议决定书》，将行政监督部门梅列住建局、行政复议机关梅列区政府作为共同被告，起诉到福建省明溪县人民法院。

一审法院福建省明溪县人民法院撤销了行政监督部门的投诉处理决定和行政复议机关的行政复议决定。2016年9月12日，一审法院福建省明溪县人民法院经审理后，作出（2016）闽0421行初6号行政判决书，认为：《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；…”。上述规定明确了投标人应当具备的投标资格条件及投标人不符合投标资格条件的处理。本案中，联发公司虽在2014年12月20日、2015年6月29日两次被人民法院列入失信被执行人名单，但联发公司是应邀参加招标，梅列住建局提供的招标文件中既未约定失信被执行人不得参与招标，也未对失信被执行人参与招标作任何限制，包括未要求参与招标人需说明自己是否是失信被执行人。开标前，评标委员会依据投标人提交的《资格标》对投标人进行资格审查，联发公司资格标审查全部合格。因此，联发公司符合招标文件规定的投标人资格。同时《中华人民共和国招标投标法》也没有对失信被执行人不得参与招投标作出规定，联发公司参加该次招标符合投标人的资格条件，其参加招标符合法律规定。首先，《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》第六条规定：“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。……”，《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》中信用惩戒的范围及措施第6条规定：“失信被执行人为单位的，在政府采购、招标投标、项目审批等方面受到限制，牵头单位是省发改委、省财政厅、省国资委，具体措施是：指导国家机关、国资企业系统在政府采购、招标投标、项目审批中对失信被执行人予以限制。”因此，相关职能部门应依据上述规定在各自的行政主管领域内制订具体的信用惩戒措施，以便对失信被执行人在各自的行政主管领域内进行信用惩戒。具体到本案，联发公司已被法院列入失信被执行人名单，其参加招投标时，应受到信用惩戒，但梅列住建局在招标文件中并没有约定失信被执行人不得参与招投标，更无其他相关法律法规和部门规章的规定，确定具体的信用惩戒措施，说明列入法院失信被执行人名单的不得参与招投标或中标后应作为无效标等处理的情况下，作出联发公司投标无效的决定理据不足。其次，《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》和《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》的相关规定，不能直接作为梅列住建局认定联发公司不具有投标资格而确认联发公司投标无效的法律、法规依据。再次，根据信赖保护原则的规定，行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖与行政机关合作，这种对行政机关的信赖应当受到保护。联发公司参加招标时已经列入失信被执行人名单，但在招标文件和法律没有明确规定不得参与招投标，也没有其他规定要求联发公司做到自我约束不参与招标的情形时，联发公司应邀参加招标依法应予以保护。综上，梅列住建局作出的《处理决定书》认定联发公司投标无效的行政行为未引用具体法律条款、且在诉讼中不能证明符合法律的具体规定，应当视为认定联发公司投标无效的具体行政行为没有法律依据，应予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，梅列区政府有权受理联发公司的复议申请，经审查作出了维持梅列住建局作出的《处理决定书》的复议决定。因梅列住建局作出的原行政行为已被撤销，梅列区政府维持原行政行为的复议决定也应一并予以撤销。因此，联发公司要求撤销梅列住建局作出的《处理决定书》和梅列区政府作出的《复议决定书》的主张，依法予以支持。结合其他，一审法院福建省明溪县人民法院判决：撤销三明市梅列区住房和城乡规划建设局于2015年12月22日作出的梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》和三明市梅列区人民政府于2016年2月16日作出的梅政行复[2016]01号《行政复议决定书》。

行政监督部门不服一审法院福建省明溪县人民法院的判决提起了上诉。行政监督部门梅列住建局不服一审法院福建省明溪县人民法院的判决，向二审法院福建省三明市中级人民法院提起上诉。上诉人梅列住建局上诉称，原审认定“梅列住建局提供的招标文件中既未约定失信被执行人不得参与招标，也未对失信被执行人参与招标作任何限制……”事实上三明小蕉机械产业园土石方工程项目招标人为三明市瑞云新区建设发展有限公司，招标代理机构为北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司。上诉人并不是招标人，而是对招投标项目的监管部门，一审法院认定事实错误。《中华人民共和国招标投标法》、《福建省招标投标条例》、《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》、《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》均要求对失信被执行人进行限制，上诉人使用以上法律、法规、司法解释进行监管适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

二审法院福建省三明市中级人民法院认为失信被执行人的第一中标候选人投标无效行政监督部门的投诉处理决定正确遂判决撤销一审法院判决。2017年1月16日，二审法院福建省三明市中级人民法院经审理后，作出（2016）闽04行终57号行政判决书，认为：1、本案事实表明，三明小蕉机械产业园土石方工程项目招标人为三明市瑞云新区建设发展有限公司，招标代理机构为北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司，资金来源财政拨款，招标采取邀请招标的方式，受邀标的共有被上诉人联发公司及顺明公司等六家公司。但邀请招标并不意味着可以放松条件，亦必须遵守ß法律法规。2、上诉人梅列住建局作为梅列区人民政府建设行政主管部门，具有受理并处理招标投标活动投诉的法定职权。上诉人接到顺明（福建）建设工程有限公司就本次招标的投诉后，依法进行调查、核实，系正常履行其职责。3、《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定明确了投标人应当具备的投标资格条件及投标人不符合投标资格条件的处理。《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》第六条规定：“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。……”，《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》中信用惩戒的范围及措施第6条规定：“失信被执行人为单位的，在政府采购、招标投标、项目审批等方面受到限制……具体措施是：指导国家机关、国资企业系统在政府采购、招标投标、项目审批中对失信被执行人予以限制。”法律的生命在于实施，司法解释的意义在于落实。要完善违法失信行为惩戒机制，褒扬诚信，惩罚失信。本案中，上诉人监管招标投标活动，《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》及《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》当然应当适用。4、本案招标人为三明市瑞云新区建设发展有限公司，招标采取邀请招标的方式，被上诉人联发公司在受邀招标活动中没有过错，并不能成为其失信行为受到惩罚的抗辩理由。5、上诉人梅列住建局在建筑工程招投标事前、事中、事后具有全程监督的监管职责，被上诉人联发公司在中标后受到处理，上诉人行政监管的效率也不能成为被上诉人联发公司失信行为受到惩罚的抗辩理由。综上所述，本院认为，邀请招标并不意味着可以放松条件，亦必须遵守法律法规。上诉人梅列住建局作为梅列区人民政府建设行政主管部门，具有受理并处理招标投标活动投诉的法定职权。法律的生命在于实施，司法解释的意义在于落实。要完善违法失信行为惩戒机制，褒扬诚信，惩罚失信。本案中《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》及《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》当然应当适用。被上诉人联发公司在受邀招标活动中没有过错，并不能成为其失信行为受到惩罚的抗辩理由，上诉人行政监管的效率也不能成为被上诉人失信行为受到惩罚的抗辩理由。上诉人梅列住建局的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省明溪县人民法院（2016）闽0421行初6号行政判决；二、维持三明市梅列区住房和城乡规划建设局于2015年12月22日作出的梅建[2015]140号《招投标投诉处理决定书》和三明市梅列区人民政府于2016年2月16日作出的梅政行复[2016]01号《行政复议决定书》。

招标人在确定邀请对象之前最好调查拟邀请的投标人是否属于失信被执行人。根据《中华人民共和国招标投标法》第十七条的规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。”对于失信被执行人，肯定不属于“资信良好”之列。2016年8月30日，最高人民法院、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、国家铁路局、中国民用航空局联合发布的《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号）也规定：“招标人、招标代理机构、有关单位应当通过“信用中国”网站（www.creditchina.gov.cn）或各级信用信息共享平台查询相关主体是否为失信被执行人，并采取必要方式做好失信被执行人信息查询记录和证据留存。”因此，建议招标人在确定邀请对象之前最好调查拟邀请的投标人是否属于失信被执行人，经查询，拟邀请的投标人属于失信被执行人，不邀请其参加投标。

招标人在编制邀请招标的招标文件时建议将失信被执行人作为资格审查条件之一。在前述“三明小蕉机械产业园土石方工程项目”中，之所以第一中标候选人被行政监督部门作出投标无效的投诉处理决定后，第一中标候选人不服，继续提起行政复议、行政诉讼，其理由之一即招标人三明市瑞云新区建设发展有限公司及其委托的招标代理公司北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司在该邀请招标项目的招标文件中，并未规定失信被执行人不得参加该项目的投标，或参加投标后，投标无效。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条第一款的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”以及《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号）的规定：“依法必须进行招标的工程建设项目，招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准”，以及《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第八条第一款的规定：“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。”招标人在编制邀请招标的招标文件时，建议将失信被执行人作为资格审查条件之一。

在评标过程中也应当查询邀请的投标人是否存在失信被执行人的情形。根据《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号）的规定：“在评标阶段，招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人，对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同参加投标活动的，应当对所有联合体成员进行失信被执行人信息查询。联合体中有一个或一个以上成员属于失信被执行人的，联合体视为失信被执行人。”因发出投标邀请书至开标，中间有一个时间差，可能存在招标人在确定邀请对象时，查询的拟邀请的投标人，没有失信被执行人的情形，但是，发出投标邀请书后，被邀请对象才被人民法院列入失信被执行人名单，在此时，评标过程中，依法查询邀请招标的投标人是否存在失信被执行人的情形，就显得比较重要和必要。

招标人在发出中标通知书前建议再次查询第一中标候选人是否存在失信被执行人的情形。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条的规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”即使是邀请招标，也建议招标人在发出中标通知书前，再次查询第一中标候选人是否存在失信被执行人的情形。因为理论上存在如下情形的可能：即开标之前，第一中标候选人不是失信被执行人，但开标后，第一中标候选人才被纳入失信被执行人名单。根据前述法律规定，在发出中标通知书前，如招标人再次查询并查实第一中标候选人存在失信被执行人情形的，还有相应的补救措施：由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

即使招标文件没有将失信被执行人的情形作为资格条件，失信被执行人的投标人其投标也无效。这在前述“三明小蕉机械产业园土石方工程项目”中，二审法院福建省三明市中级人民法院的经典说理：“法律的生命在于实施，司法解释的意义在于落实。要完善违法失信行为惩戒机制，褒扬诚信，惩罚失信。”同时，并不因为邀请招标的招标文件没有将失信被执行人的情形作为资格条件，《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号），以及《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等，就对投标人没有法律约束力。