危害人类罪公约立法的一些“花絮”

几周之前，联合国大会第六委员会（联大六委）就“危害人类罪”这一议程项目，主要是危害人类罪公约草案重启了新一轮细致的审议和讨论会议。值得注意的是，在此次有关危害人类罪公约草案的实质讨论之前，有关这一问题的一次更重大，也更有趣的进展其实发生在2022年年底。

实际上，自联大六委于2019年开始审议这一议程项目开始，这一议程项目几乎没有任何进展。直到2022年年底，经过三年停滞，联大六委终于通过了一份涉及到了一些实质内容的决议——A/C.6/77/L.4。该决议要求联大六委在2023年4月及2024年继续会议，并以包括交互式会议（interactive format）在内的形式讨论有关国际法委员会（ILC）起草的危害人类罪公约草案的内容，同时进一步讨论和考虑以该草案为基础形成一个“危害人类罪公约”。

这一进展看起来似乎十分和谐，毕竟这份决议是在联大六委以全体一致的形式未经表决便得以通过的，且体现了国际社会在这一问题上的共识。对于很多人来说，ILC起草的危害人类罪公约草案自2019年二读通过后便再没有过实质性变化，2022年的重大进展虽然“迟到”和值得庆祝，但也并不是大家所没有预料到的。而实际上，有关“国际社会在这一问题上达成了共识”这一问题并非没有争议。2022年底，《外交政策》杂志的一篇名为“一个不同寻常的联盟如何在联合国智取了（outfoxed）中俄两国”的文章揭露了联大六委通过这一决议背后的一些深层次故事。

从结果来看，决议A/C.6/77/L.4确实在联大六委以未经表决的形式得到了通过，看似过程和结果都十分和谐。然而实际上，在表决之前，包括中俄在内的十个国家给联大六委的主席写了一封语气强烈的信件，并抄送了联合国主管法律事务的副秘书长，声称“一些国家在联大六委的行为与联大六委一贯的工作方法所蕴含的透明性、民主性和合法性相悖”，在谈到“一贯的工作方法”时，信中指出这一表述尤其指代联大六委的“达成一致的实践”（practice of consensus）。

所谓“达成一致的实践”，是指在联大六委按照联合国大会议事规则（A/520/Rev.20）第125条规定的以简单多数通过决议的投票程序之外，联大六委还一直有着以“达成一致”的方式作出决定的实践和传统。简单来说，这意味着当一国想要在联大六委提出一份决议草案时，其首先会以非正式磋商的方式和其他国家展开充分的沟通。在沟通之后，按照这一传统/实践，最终只有在所有国家之间达成了充分共识的条款会被放入决议草案之中，并在提交联大六委之后直接不经表决获得通过。这一“达成一致”的传统/实践在联大六委中广受支持，许多国家均认为这种方式可以“保持国际法的一贯性（consistency）”，“更好地保证联大六委将各国多样的观点纳入考量”，“更好地协调不同意见并推进国际法的发展”，“维护法律的确定性（legal certainty）”，“使国际法的最新发展更容易被接受”等。实际上，联大六委绝大部分的决议都是按照这一实践/传统，未经表决直接通过的。

在2019年到2021年的三年之间，其实每年联大六委都会就“危害人类罪”这一议程项目形成一份决议，但正是基于这一实践/传统，每年的决议上只有三个一模一样的条文：“感谢ILC”，“注意到危害人类罪公约草案”，“将这一议程列入明年会议的议程”。因为每年的讨论中，各国代表只能就这三点达成共识。

但在2022年年底，墨西哥，孟加拉国，冈比亚等国组成了《外交政策》杂志口中的“一个不同寻常的联盟”。它们在联大六委直接提交了一份未经充分讨论，也并未形成共识的决议草案，而这份决议草案之中，包含了上文中所提到的有关危害人类罪公约下一步安排的条款。面对这份决议草案，联大六委有两种选择，即同往常一样不经表决直接通过该份决议，或者如果有国家要求，可以按照联合国大会的议事规则进行表决。联大六委选择了前者，没有国家要求对这份决议草案进行表决，而这一份决议草案也如联大六委过往的实践/传统一样，未经投票便获得了通过。《外交政策》杂志认为，即使是那些认为这一决议草案背弃了“达成一致”这一实践/传统的国家也并不会去要求联大六委展开投票，因为他们知道只有极少数国家会在投票中反对这份决议草案，投票只会使得他们的失败“显得更加尴尬”。依据圣路易斯华盛顿大学的数据，在当前阶段，确实也只有个位数的国家对于现有的危害人类罪公约草案表达了消极的态度。

但与此同时，也正是这极少数的国家，在根据议事规则的投票中毫无胜算的情况下，成功地靠着联大六委“达成一致”的实践/传统使得危害人类罪公约草案在联大六委停滞了三年。联大六委在国际法立法问题上对于共识的追求促使了“一个不同寻常的联盟”在2022年底进行了“智取”的操作。但从另一个角度上来说，这一操作也并不是那么的出人意料。在停滞的三年间，很多国家都对这一议程停滞不前的现状表达了遗憾，并对联大六委对于共识的追求表达了质疑。但问题是，我们是否真的在联大六委，或者说在广义上的国际法发展中需要“共识”吗？

有趣的是，如果我们回看历史，尤其是危害人类罪公约所涉及到的国际刑法这一门相对来说十分年轻的学科历史，其似乎并不是基于所有国家的共识而发展的。相反，现代国际刑法，从早期对于一战后德皇审判的尝试到纽伦堡和东京审判，再到之后的ICTY和ICTR，一定程度上似乎都是被大国所控制的。以纽伦堡审判为例，虽然很多国家签署了《伦敦宪章》，并以此一定程度上表现了国际社会的团结与共识，但不可否认的是，纽伦堡审判的立法过程，尤其是有关犯罪定义的讨论，很大程度上是被英美法苏四个超级大国所控制的。这其中的一个典型的例子，就是纽伦堡审判中有关危害人类罪的定义。

纽伦堡审判中的危害人类罪定义存在一个极具争议的要件，即必须和侵略战争相关。而在包括“种族灭绝罪之父”拉姆金在内的很多人最初设想中，这一定义都应该远不止于此。罗伯特·杰克逊，纽伦堡审判的首席检察官在出席伦敦会议讨论危害人类罪的定义时就曾明确提出了危害人类罪应当不止被适用于纳粹战犯，也可以被适用于所有人。但他同时也意识到，如果危害人类罪可以被适用于英美法苏这四个实际控制着这次立法的超级大国，在考虑到他们自身国家内部的包括种族隔离和殖民压迫在内的诸多问题时，这四个超级大国是不可能接受这个定义的，“他们只想要一个可以针对纳粹，而又不能被用于他们自身的法律定义”。

正是如此，我们不难发现在纽伦堡审判之中，国际法的发展实际上被大国，尤其是超级大国的诉求所控制了，其中似乎并没有很多来自国际社会的“共识”，甚至几乎没有考虑过其他国家的意见。同样的情况也发生在联合国安理会所设立的ICTY之中，危害人类罪的定义同样可以在一定程度上被视为主要考虑到了大国（五个常任理事国）的诉求，而不是整个国际社会的共识（虽然在后续实践中，法庭的法官在Tadic案等案件中通过法官造法作出了一些改变，但这就是另一个故事了）。

同样有趣的是，虽然危害人类罪的这一叫法在伦敦会议上是经由劳特派特的建议才最终确定的，但这一用词在历史上早已多次出现。然而，无论是伏尔泰最早对这一叫法的提及，还是之后比属刚果或亚美尼亚大屠杀中对其在实践中的讨论，“危害人类罪”从起源和发展上来看都并不要求与武装冲突之间存在必然的联系。纽伦堡审判中在危害人类罪定义加入“与侵略战争的联系”这一妥协本身似乎并不是一个基于法律的考量或妥协，其本质上就是一个政治妥协。

有关亚美尼亚大屠杀的“May 1915 Triple Entente declaration”，其中倒数第6行中提到“these new crimes of Turkey against humanity and civilization”

这一政治妥协，直接导致了国际刑法上的一大漏洞，沙巴斯将其称为“impunity gap”，即对于所有与侵略战争无关的严重侵犯人权行为来说（不光是英美法苏国内的问题，也包括纳粹在1939年之前犯下的罪行），国际刑法做不了任何事情。为了解决这一漏洞，拉姆金四处游说，并最终成功在联合国成立之后很快地通过了《灭种罪公约》，使得和平时期的暴行可以得到惩治。但问题是，纽伦堡审判时期英美法苏的顾虑仍然存在。他们确实同意了《灭种罪公约》，但基于他们的影响，《灭种罪公约》中却再次体现出了一种政治妥协，即灭种罪的定义相较于拉姆金的设想以及纽伦堡审判中危害人类罪的定义被限缩了很多。

这一限缩使得种族灭绝罪这一概念彻底和危害人类罪区分了开来。而这一限缩的定义，尤其是该定义对于“团体（group）”和“灭种意图（genocidal intent）”的要求，直接造成了国际刑法上的漏洞并未完全被解决，并在之后的实践中造成了国际社会在处理柬埔寨红色高棉罪行时的法律困境。这两次国际刑法历史上的政治妥协所造成的法律漏洞，正是很多学者支持危害人类罪公约的一大原因。根据沙巴斯的观点，有两种方式来解决这个法律漏洞，即其一是扩大种族灭绝罪的定义，使得其可以包含危害人类罪，其二是订立新的危害人类罪公约。而国际社会选择了后者，但问题在于，国际社会至今仍未完成他们选择的这一路径，这也就使得即使当今国际社会已经有了ICC这一常设国际刑事法庭，对于那些非ICC缔约国来说，法律漏洞仍然存在。

说回现在，2022年底，一些小国成功在联大六委“智取”了中俄这两个大国。除此以外，在当今的国际社会中，各国讨论国际法的发展，包括我们所关注的危害人类罪公约的场所也设在了联合国大会，这一每个国家，无论大小，都有一个声音和平等的一票的机构之中。这些现象可以被理解为是国际法朝着积极的方向发展，更加注重小国意见，逐渐摆脱大国控制的标志。

而实际上同样不应该被忽视的是，小国，尤其是第三世界国家其实一直在危害人类罪的发展过程之中起着很重要的作用。在面对纽伦堡审判之后的法律漏洞时，是古巴和印度最早站出来支持了拉姆金有关《灭种罪公约》的提议并在联合国推动了这一议程。而在冷战期间，虽然很多学者倾向于认为国际刑法的发展在这一阶段因政治军事上的紧张而陷入了停滞，但第三世界国家也仍在积极地为国际刑法发展做出贡献。其中，《种族隔离公约》便是一个典型的例子。在这个由第三世界国家主导的公约之中，种族灭绝行为被认定为了危害人类罪。而有关普遍管辖权的内容，以及一些早期的有关国际刑事法院的探讨也在这份公约中有所提及。由此可见，所谓“不同寻常的联盟”对于国际刑法，尤其是危害人类罪的发展而言，其实并没有那么“不同寻常”。

Raphael Lemkin (1990-1959), UN News

与此同时，在当今“新的国际秩序”中，即使第三世界国家在纽伦堡审判之后一直为危害人类罪的发展做着贡献，且当今的国际组织，尤其是联合国大会和国际刑事法院缔约国大会（ICC ASP）也看似可以更好地体现小国的声音，在今天的国际社会之中，仍然存在着数个大国，有着看似和纽伦堡时期相似的诉求。

试想，如果我们对当今的大国，尤其是那些相较于纽伦堡时期，“新的”大国说：“现在的国际社会和国际法早已比纽伦堡时期‘文明’多了，我们不再因为政治原因做出妥协了”，这些大国会觉得这一论述公平吗？确实不可否认的是，国际法，尤其是国际人权法、国际人道法和国际刑法在这近八十年的时间里取得了极大的发展，照搬纽伦堡审判时期的操作可能确实有些不妥，但考虑到很多“旧的”大国已经因纽伦堡时期国际法中的政治妥协而获利了近八十年，与环境法中的讨论相类似，“新的”大国很难感受到公平。除此以外，考虑到那些享受了近八十年妥协所带来的利益的“旧的”大国多为西方国家，“新的”大国以此主张现代国际法，包括此次危害人类罪公约的发展体现了国际法实际上是“西方中心”的，甚至被西方国家作为一种武器来针对“新的”大国，打压其发展，从情理和法理上来说也就都有一些立足之处了。

与此同时，我们也不该忘记相较于纽伦堡时期纯粹因政治考量而做出的妥协，当今有关危害人类罪公约的争议则更加复杂，且在法律上有着更多的依据。在几周前刚刚结束的联大六委会议中，各国代表在细致审议危害人类罪公约草案的过程时，有关其定义、国家义务、豁免以及管辖权等问题上各国仍存在着大量争议。除此之外，再加上2022年底有关“共识”的争议，倘若仍然认为“新的”大国在仅因与纽伦堡审判中类似的政治考量，而“刻意阻挠”危害人类罪公约进程的话，可能确实有些刻板印象和有失公正了。

不可否认的是，在《国际刑事法院罗马规约》的四个核心犯罪中三个都有明确的法律依据和背景，仅有危害人类罪缺乏明确的条约或习惯国际法定义和规定的情况下，危害人类罪公约的立法本身就有着一定的必要性。从填补法律漏洞，解决从纽伦堡时期起就一直存在的impunity gap角度出发，危害人类罪公约的立法本身对于国际刑法以及国际社会来说也都是有着很大的益处。但，如何订立这个公约？在其中是否可以进行妥协？怎么进行妥协？向什么因素妥协？才是我们需要思考的问题。

整个危害人类罪公约从概念提出，形成草案，直到现在在联大六委讨论的过程之中各国对于很多具体问题，包括较为出名的“几乎原封不动照搬ICC有关危害人类罪的定义”都有着很多的辩论。但我们同样不应该忘记的是，即使经过了这么多年的发展，危害人类罪公约的立法直到今天仍然处于一个较为早期的阶段。在联大六委完成讨论之后，可能还需要通过联大表决，潜在的外交会议表决，以及各国的签署和批准，才能形成最后具有法律约束力的条约。现阶段各国对于危害人类罪公约的支持，其实很大程度上可以被理解为“对于这份草案可以进入下一阶段”的支持，而不是对于这个草案本身全部内容的无条件支持。可能正是因此，现阶段的各类学者研究才能归纳出在当前阶段，只有个位数的国家还在明确表达对于“危害人类罪公约”这一议题的强烈反对态度。

我们曾经，且现在在某种程度上依然靠着第三世界国家，获得了大国的位置。虽然在国际社会面对不同议题时根据立场划分为不同的国家集团这一情况十分常见，但当几乎所有第三世界国家都在支持危害人类罪公约的发展，且明确表示强烈反对的国家仅剩个位数之时，或许我们也应该更多地去考虑一下自身与上世纪帝国主义超级大国之间的区别，并尝试通过一些其他法律途径来表达自身的诉求。

从另一个角度上说，如果这份危害人类罪公约草案不接受任何妥协，原封不动地进入到了最后的批准阶段，那么现在这些支持这份草案的国家，包括美国和印度最后是否会批准这份草案，是否会在批准之前同样因为自身国内问题而产生顾虑也就又不得而知了。在较为极端的情况下，如果到最后危害人类罪公约成为了一个不对任何大国生效，只对小国有约束力的公约，那这个公约的立法意义是否还存在，这就是现在那些主张“法律不应像八十年前一样向政治妥协”的人所需要思考的问题了。实际上，在去年联大六委的会议之中，决议草案中有关“interactive format”的措辞就是相较于“ad hoc committee”所作出的妥协（有学者认为这主要涉及民间社会参与的问题，而有趣的是，民间社会高度参与也被视为ICC在创建过程中与之前国际刑法发展相比的一大成就）。但同样，即使认为妥协可取的情况下，我们到底可以妥协到什么地步？我们可以因为什么而妥协？而妥协背后又代表着我们追求的什么价值？可能才是更加值得思考的问题。

李桐

2023年4月，于纽伦堡和日内瓦

感谢金欣如女士的校对

缅怀Benjamin Berell Ferencz

 (1920年3月11日 – 2023年4月7日)