2024 ICC模拟法庭竞赛（ICCMCC）赛题杂谈

今年是ICC抬杠法官（Judge Vexatious）下岗，时间犯法官(Judge Variance)上岗的第三年，ICCMCC赛题还是采取了传统的三问式结构，分别考察了管辖权、实体犯罪，以及有关不适合接受审判的程序问题。但值得注意的是，今年赛题的第二问再次同时考察了危害人类罪和战争罪这两个犯罪，与2022年类似。ICCMCC在2022年时对有关赛题结构进行了一次大胆改革，将原有的三个问题改为了两个开放式的问题并同时考察了两个犯罪，但在2023年的赛题中又将赛题结构改回了传统的三个问题+一个犯罪的模式。正如我在去年的赛题杂谈中所提到的，2023年赛题相较于传统的赛题而言还是继承了一些2022年赛题改革的遗产，尤其是考虑到赛题涉及到了除国际刑法外的其他法律部门，乃至于非法律问题。而今年的赛题可谓是在贯彻赛题改革的道路上更进了一步，除了涉及到了许多非国际刑法问题以外，也如2022年一样同时考察了两个犯罪。

无论是2022年大跨步式的赛题改革，还是近两年来赛题的逐步调整，都一定程度上体现出了ICCMCC主办方和出题者（估计是沙夫老先生）对于这一比赛的设想和期待。我个人的理解是，他们想让这个比赛更加“实践”，即从形式上更加贴合现实世界中的国际刑法实务，而不是单纯地回答问题/参加考试，又从内容上更加体现出国际刑法在现实中所遇到的挑战，尤其是有关国际刑法是否可以独善其身，不被其他领域影响的挑战。我个人十分认同这一将ICCMCC变得更加“实践”的尝试（或许是因为我自己也已经背叛了国际刑法hhh），但我同时也认为2022年的改革赛题有些一步迈的太大了。同时在一年的赛题中考察两个犯罪，并涉及过多知识点，尤其是还包括了非法律知识点的直接后果即是绝大部分的赛队都无法针对所有问题进行细致的检索，即使是那些可以花一年时间准备ICCMCC的赛队。这一结果体现在了2022年很多赛队对于第二问的忽视或准备不足之中，也直接导致了很多参赛者在比赛结束时都不能像往年的赛队做到在一年中精通某一犯罪，这对于参赛者来说无疑是很可惜的，也一定程度上降低了ICCMCC的学术高度和教育意义。可能是同样意识到了这些问题，ICCMCC赛题在2023年回归了传统的模式，并开始通过在赛题中涉及更多国际公法和国际组织法的考点，重新向着“实践”的目标慢慢调整。到了今年，这一逐渐的调整体现在了赛题第二问所涉及的两个犯罪之上。至于参赛者们能否适应这个调整，在比赛时不光精通这两个犯罪的构成要件，同时可以应对法官有关这两个犯罪之间的历史、关系，以及异同方面的问题，又能够兼顾其他两个问题，恐怕就只能在明年比赛之时揭晓了。

第一问考察的最为明显的知识点即为《罗马规约》的退约（withdrawn）程序。想要讨论退约，首先需要理解的问题即是什么是条约，什么是条约的签署和批准，以及条约本身的效力。这几个问题看似仅仅是国际公法最基础的问题，但其背后却可以引申出一系列有关ICC作为一个以条约为基础的法院本身性质的问题。

在讨论创立一个常设国际刑事审判机构之时，就存在着诸如有关ICC到底是应该基于联合国设立，还是基于一个单独的条约设立的讨论。条约，相较于其他国际法的渊源而言的一大特点在于其只对缔约国具有法律约束力。对于一个旨在促进国际法执行的常设国际刑事法院或国际组织来说，以条约为基础可以让其在国际社会中获得更多的支持，但也会在管辖权问题上使其面临诸多挑战。在历史上，日本在李顿调查团事件后退出国联，试图以此抗议并逃避国联的管辖和制裁便可以体现出一些以条约为基础的国际组织的局限性。

从“实践”的角度上来看，通过《罗马规约》第127条退出《罗马规约》有着布隆迪和菲律宾这两个先例，可以为参赛者在法律检索和学者文献检索方面提供一些便利。但值得注意的是，在中文语境下，虽然同为“退约”，但菲律宾和布隆迪的“退约”与美国和俄罗斯对于《罗马规约》的“退约”是存在差别的。除此以外，“退约”一词在中文语境下其实并不罕见，尤其是在特朗普执政时期的新闻中，美国被描述为“退约”和“退群”了数个条约和国际组织。有趣的是，虽然表面上看描述这些行为的用词均十分相近，退出不同条约和国际组织的程序和规定却可能存在着很大区别。以美国退出世界卫生组织为例，因为美国退约程序中的瑕疵，一些学者认为美国在法律上在2020年并没有直接退出世界卫生组织，但从另一个角度上来看，正是因为美国并没有以正当的程序完全退出世界卫生组织，其也才能够在之后如此顺利地返回世界卫生组织。但与此同时，美国“退约”期间的会费问题，以及“退约”期间世界卫生组织的决议是否对美国有约束力等问题上则存在着更大争议。

至于退约的原因，布隆迪声称其退约与ICC的选择性起诉直接相关，而菲律宾的情况则与今年赛题更加类似，直接涉及到了试图通过退约来阻碍ICC的起诉和调查。不得不承认的是，ICC作为一个常设国际刑事法院，其从设立之时就肩负了国际社会很高的期待，而在很多国家以及学者的眼中，ICC在选择性、去政治化和效率等多方面均未能满足国际社会的期待。但与此同时，试图通过“退约”的方式来逃避法院对于自身的管辖也与国联中日本的行为无异，是一种对于ICC权威性的挑衅。倘若ICC能够让这种行为不产生任何后果，并让当事国和当事人顺利逃脱管辖的话，那么ICC的目标和宗旨也会因此成为一纸空文。

正是预料到了这种情况，ICC和当代大部分国际组织或条约都在缔约之时即在退出条款中明确了其退出的程序和规定，一个惯用的手段即是规定缔约国不能立刻退出，如《罗马规约》的第127条第1款。而对于“退约”的后果而言，第127条第2款也明确了退出“不得以任何方式妨碍继续审议在退出生效之日前本法院已审议的任何事项”。如赛题所述，对于这一条款的解释，尤其是有关ICC检察官调查的不同阶段的认定问题是第一问的一大争议焦点。

如上所述，从法院的角度上，《罗马规约》设计了一套退出制度以防止缔约国和当事人为了逃避追责而“退约”，并以此来维护法院的目的和宗旨。但从缔约国的角度上，缔约国同样有着加入和退出一个条约，包括《罗马规约》和ICC的自由，这也正是ICC作为以条约为基础的法院在谈判时能够获得国际社会接受的一大重要原因。当一个缔约国对于ICC感到失望，认为ICC的工作并没有体现《罗马规约》的目的和宗旨之时，缔约国有权利选择退出《罗马规约》，不再接受ICC的管辖。如果检察官和ICC可以轻易地开启一项调查，甚至一口气开启对于所有缔约国的，在不受限的时间段中的调查，那么缔约国退约的权利和自由就会因此受到消极影响，而检察官和法院也可以肆意地拖延司法进程，从而损害缔约国的利益。虽然缔约国在加入《罗马规约》之时就已经意味着该国接受了ICC的管辖权，但这也并不意味着缔约国的合法权利就失去了任何保护，而ICC和检察官可以肆意滥用ICC的管辖权。

从法律的角度上来说，这个问题之中涉及到的一个较为技术性的问题即是有关ICC preliminary examination的性质问题。首先需要理解是ICC的调查和起诉流程，即从确立管辖权，到触发管辖权，再到preliminary examination，以及preliminary examination结束后开启调查的决定。这其中预审分庭的作用，情势和案件的区别，以及检察官的权力等问题都是理解ICC运作很关键的问题。ICC的近两任检察官，Khan和Bensouda对于preliminary examination可以说有着截然不同的理解和运用。在Bensouda任期内，我们在ICC官网的Situations and Cases一栏中可以看到一串很长的preliminary examination list，表明检察官正在关注这些国家/地区（其中一些国家/地区已经存在于这个list上数年之久），一些学者甚至认为Bensouda将这个list当作了一种naming and shaming list，以此来通过谴责和威慑的方式促进国际刑法。而Khan上任之后，其对于检察官办公室的一大改革即是大量削减了preliminary examination的数量。现如今的ICC官网上只有尼日利亚，委内瑞拉II，刚果民主共和国II以及“…”四个栏目，而Khan也停止发布了之前Bensouda每年均会发布的Report on Preliminary Examination Activities。由此，有关preliminary examination的改革体现了两任检察官对于检察官办公室工作方式以及定位的不同理解，而今年的赛题也从一个法律的角度上直面了这一不同理解。但值得注意的是，这一不同理解的背后除了法律层面上的考虑，同样还存在着有关法院运行效率，对于政治问题的干涉，以及检察官办公室的定位等许多非法律的问题和考虑。

除此以外，第一问显然还涉及到了缔约国合作义务有关的问题，其与退约问题直接相关的同时，又考察了参赛者对于合作义务自身的理解。综上所述，今年赛题第一问与去年类似，看似仅仅涉及到了法院的管辖权，但背后却考察了更多国际公法的知识。尽管如此，第一问中的大部分考点都不是孤立和割裂的，如果将退约的原因，程序，后果，以及合作义务的内容串联起来形成一套完整的逻辑，将是第一问的文书及陈述能否不那么“平庸”的关键。

如上文所述，第二问同时考察了战争罪和危害人类罪这两个犯罪，以及其所代表的国际人道法和国际人权法这两个国际法的分支。理论上来说，这两个犯罪以及这两个国际法的分支之间的关系已经是国际法上老生常谈的问题了，ICJ的几个经典论述和学者的著作可以把这个问题说得十分清楚。虽然近年来一些学者，如Andrew Clapham试图用一些十分“新奇”思路去创造性地理解这两个法律分支之间的关系，引入包括但不限于正义战争理论在内的学说，但我并不认为这些新的理论是今年赛题的考察焦点，这些理论本身在学界仍存在着较大的争议。但尽管如此，这个问题之上一些最基础的问题还是可以构成考点的，如在武装冲突的背景下人道法的适用是否永远优先于人权法，人权法对于个人权利的保护是否一直高于人道法，危害人类罪和战争罪能否共存，这两个犯罪之间是否存在位阶，以及对于检察官和被害人来说，他们会更倾向于起诉哪一种犯罪。

具体来说，对于今年赛题中的战争罪，首先需要解决的问题即为武装冲突的认定。武装冲突的认定本身同样并不是一个十分复杂的问题，但在实践之中，尤其是有关非国际性武装冲突（NIAC）的认定，却经常是一个十分有争议的问题。今年赛题中有着许多明确和激烈程度或组织程度关联的事实，虽然有着难度上的差异，但从正反两个方面都可以讨论NIAC是否存在。与此同时，今年赛题同样涉及到有关“恐怖主义团体”，以及国家通过国内立法和执法打击境内团体的问题。这些问题同时与人道法和人权法相关，很多国家在实践中会不愿意承认NIAC的存在，因为其担心承认NIAC会在某种程度上给予与之交战的武装团体合法性，并承认其在治理上的无能。打着“执法行动”的名号，国家有时也认为自己可以通过立法和执法更加肆意妄为。但实际上，即使NIAC不存在，国家也需要遵守人权法，而当NIAC存在时，人道法在某些问题上相较于人权法成为特别法时，国家能够做的甚至会更多。今年的赛题中，讨论第二问中的人员伤亡到底应当属于危害人类罪，还是NIAC背景下的战争罪或许也可以成为一个基于武装冲突认定的较为不同寻常的思路。但不应被遗忘的是，无论是人道法还是人权法，其在武装冲突中的首要目的均是保护被武装冲突所影响的人，而不是国家或政府的意愿。

在具体的法律角度上，还有一些有意思的问题或许值得探究。首先，今年赛题中被告人的身份是一个市的文官市长，在今年赛题中所追诉的责任模式之下，与一般同时兼任国家武装部队指挥官的总统在身份上可能存在一定区别。其次，在认定武装冲突之时，有关武装冲突的起止点问题经常被大家所忽视，尤其是对于武装冲突结束的时间节点来说，其不光是今年的赛题中明确涉及到的考点，也与人道法和人权法的适用问题相关。而值得注意的是，武装冲突的起止点问题在今年的赛题中可能还会涉及到更多问题，举例来说，在文书或口头陈述时提到“随着武装冲突的结束，人道法不再适用”这类表述之前，参赛者或许需要三思而行。对于有着人道法经验的法官来说，一些十分细节的表述可能直接成为其认定参赛者是否对人道法有着体系化了解的依据。虽然要求参赛者能够在一年的时间里从零开始十分细致地了解国际人权法和国际人道法这两个法律体系可能确实有些强人所难，我也并不确定这是不是赛题出题人的本意，但不得不承认的是，如果一些参赛者能够更加体系化地掌握人道法的话，其至少可以在武装冲突的起止点这一问题之上给法官留下更好的印象分。如前文所述，这归根结底还是一个有关在一年的赛题中考察比以往更多的知识点的利弊问题。

对于保护文化遗产的问题来说，今年赛题中的文物和遗迹与一段奴役压迫的历史直接相关。从法律的角度上，我们或许可以从文化遗产在不同公约或国际组织中的定义等角度展开讨论，但在一个社会的角度上，如果这些文物和遗迹确实可能让整个社会回忆起一段遭受奴役的历史，并基于此种回忆导致更多伤感甚至愤怒的话，对于这些文物和遗迹的销毁也并非完全不可理解，尤其是当一个国家或社会的身份认同或政策与此直接相关之时（现实中的这种情况并不少见，如阿富汗的巴米扬大佛）。但问题是，这些文物和遗迹可能并不仅仅属于一个国家或社会，它们可能过于重要，以至于可以被认为是全人类的文化遗产，也因此不能仅仅被一个国家或社会决定其命运。这个逻辑在有关环境权，乃至于有关自决公投的讨论中同样可以被看到，即虽然某一权利看似只属于一部分人，但其也同时与更多人的权利相关，而这一小部分人也会因此丧失对于这一权利的掌控。在理想的世界中，这一逻辑确实可以从“全人类”的角度出发达到一些积极的效果，但不应被忽视的是，倘若运用不当，这一逻辑也有可能成为打着人权的旗号干涉他人或他国权利的理论依据。

与此同时，今年赛题中还提到了《日内瓦公约》是唯一一个对Sirax有法律约束力的，涉及保护cultural objects的公约。除了暗示可能可以对于习惯国际法的内容进行检索之外，这一表述还提出了两个不那么法律的问题，即ICC的检察官有没有试图强行套用人道法来针对Sirax的嫌疑，以及人道法是否应当被这样运用。想要去讨论这两个问题，就需要去理解人道法背后的宗旨和逻辑，理解人道法是否是一个旨在阻止战争中保护所有人的法律，各国为什么愿意去遵守和发展人道法，以及人道法在现实中的妥协。对于人道法来说，可能有时过大的雄心只会导致更少的保护。

最后，讨论到对于历史建筑的攻击，参赛者不可避免地会接触和检索到ICC的Al Mahdi案。虽然与今年的赛题并不相关，但有趣的是，Al Mahdi案除了对于有关宗教和历史建筑的讨论之外，同时也涉及到了有关在国际刑事审判中认罪和道歉的问题。在当庭道歉（虽然道歉的时间点是否合适在学界尚有争议）之后，Al Mahdi在服刑期间也表现良好，积极改造，同时在申请减刑之时又再次表示“悔恨唤醒了我的良心”。基于此，一些国际刑法学者提出了一种观点，即虽然都是犯下了国际罪行，但那些仅仅是破坏了文物，没有直接杀人的肇事者相比起其他肇事者而言更加平和，也对于社会来说更加没有危害。这种观点遭到了包括受害者在内的许多人的严厉反驳，但也同时引出了今年赛题所涉及到的一个更为宏观的问题，即为什么破坏文物，历史建筑或文化古迹同样可以被视为最严重的国际犯罪。

（如前所述，请不要依照本文，尤其是本文选取的主次进行准备比赛。有很多重要的法律问题，如有关危害人类罪项下的7(1)(h)有关迫害的内容本文几乎没有涉及）

本案的第三问也十分紧跟时事，讨论了与IRMCT最近的Kabuga案类似的不适合接受审判（not fit to stand trial）的问题。我们在当代讨论国际刑法之时，往往习惯于利用国际人权法去追究个人的刑事责任，讨论肇事者严重侵犯了什么人权，“以人权为矛”。但实际上，人权这一概念本身在创设之时，反而更像是一个“盾”，旨在保护个人免于受到公权力的压迫。这一从盾到矛的转变，被包括Sévane Garibian在内的学者称为human rights turn。虽然这一转变在全球对抗有罪不罚的浪潮之中有着许多积极的贡献，但与此同时，我们也不应当忘记刑法的核心在于保护人权，这其中既包括了受害者的人权，也包括了潜在肇事者的人权。倘若潜在肇事者的权利，尤其是其公正和迅速审判的权利不能得到保障，那么国际刑法的合法性和执行的质量都将大打折扣。

而在有关不适合接受审判的具体法律标准问题之外，还有一个值得注意的问题是不适合接受审判的后果。根据ICC程序与证据规则第135条，如果被告人一直不适合接受审判，那么整个审判程序很可能会一直搁置下去。对于被告人来说，这一规定确实保护了其诉讼权利，但对于受害者来说，这一规定的结果也同时意味着他们可能永远无法看到造成自己或亲人惨状的肇事者被绳之于法，也永远无法拿到那些和法庭程序直接相关的赔偿。这一问题在国际刑事审判中由来已久，即如果司法程序终止或中断，受害者的权利将无法得到保障。

从另一个角度来说，有人主张在米洛舍维奇案中，虽然米洛舍维奇的死亡导致了法律程序的终结，但对于其他肇事者的起诉同样帮助受害者维护了正义，而在米洛舍维奇案的调查和审判过程中所收集到的证据和历史材料有着很大的意义。对于ICC来说，受害者信托基金（TFV）的一般援助职能也可以使其独立于司法程序为受害者提供赔偿。但不可否认的是，如果在打击有罪不罚和维护受害者权利上过于依赖国际刑事司法，将调查真相和赔偿在内的其他因素视作刑事司法的一部分，而不给予其与刑事司法同等的地位的话，在被告人不适合接受审判，司法进程停滞的情况下，会直接导致受害人获取真相以及获取赔偿的权利无法实现，并因此产生有罪不罚的结果。（本公众号将在近期更新一篇讨论个人刑事责任与处理大规模暴行的遗产之间的关系的文章）

由此，在讨论处理大规模暴行，包括大规模国际犯罪的遗产之时，研究transitional justice的学者则会更倾向于运用一种更加整体的解决方案（holistic approach），同时考虑司法，正义，赔偿，保证不再重复，以及记忆这五个方面的内容，针对不同方面采取不同的手段，并强调这些手段之间互相的协调。对于国际刑事审判而言，虽然其授权可能对其涉足除了司法以外的其他方面施加了一些限制，但我们可以观察到ICC和IRMCT也在其工作中意识到了有关国际刑事司法本身的不足，并试图通过各种方式来试图更好地打击有罪不罚并维护受害者的权利，如上文中所提及的ICC TFV的一般援助授权，以及IRMCT审判分庭在Kabuga案中提出的“类似于审判但又不可能定罪的替代性调查程序”（alternative finding procedure that resembles a trial as closely as possible, but without the possibility of a conviction）。对于IRMCT的这一替代性调查程序来说，其有可能在被告人不适合接受审判导致司法程序停滞的情况下继续处理“真相”和“赔偿”这两方面的问题，从而更好地满足受害者的需求。但可惜的是，上诉分庭认为这一替代性调查程序超出了审判分庭的自由裁量权，构成了法律错误。从国际刑事审判的角度上来说，这一决定也无可厚非，毕竟国际刑事审判在“司法/正义（justice）”这个概念之外，是否应当或可以去考虑其他方面，包括但不限于“真相”和“和平”，向来存在着较大的争议。