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二倍工资计算基数如何确定？
引言
用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额时，
1.二倍工资计算基数是否包括加班加点工资？
2.属于激励性质的提成工资是否能计入二倍工资计算基数？
3.二倍工资的起算时间？
案例一
用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资时，二倍工资计算基数应当剔除加班加点工资。
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基本案情
2023年2月13日，李**入职**公司，双方未签订书面劳动合同，约定每月工作28天，每天12小时，月工资7000元。李**工作至2023年8月31日后离职。2023年9月4日，李**向厦门市同安区劳动仲裁委提请劳动仲裁，请求**公司向李**支付2023年2月13日至2023年8月31日期间二倍工资差额45122元，2023年2月13日，劳动仲裁委裁决**公司支付李**未签订书面劳动合同工资差额37875元。**公司不服该裁决诉至法院。
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案件案号
（2023）闽0212民初5867号
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处理结果
劳动仲裁委裁决**公司向李**支付二倍工资差额37875元；一审法院判决**公司向李**支付未订立劳动合同的二倍工资差额人民币14498.55元。
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案例分析
在本案中，**公司未依法与李**订立书面劳动合同，故**公司应支付李**自2023年3月14日至2023年8月31日期间的二倍工资差额。根据《厦门中院、市仲裁委关于劳动争议的指导意见》第三十五条、第三十六条规定，按照标准工时制计算，李**的工资中必然包含加班工资。李**平时加班4小时，周末每天加班12小时，故李**的工资中加班工资占比为61.72%［（87×1.5＋75×2）÷（87×1.5＋75×2＋21.75×8）］，非加班工资占比38.28%。综上，在计算二倍工资差额时，应当以剔除加班加点工资后的工资为计算基数。故**公司应支付李**二倍工资差额14498.55元（37875×38.28%）。
案例二
在计算未订立书面劳动合同的二倍工资时，提成工资具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性质的报酬，法院认为不应计入二倍工资的计算基数。
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基本案情
2019年8月14日，丘**进入**公司工作，丘**与**公司没有签订书面劳动合同，双方约定试用期7个工作日，工资按底薪2000元加业务提成、满勤及福利计算。2020年4月26日，丘**未再到**公司上班，丘**主张其未再去上班原因为**公司的法定代表人陈**于2020年4月25日在工作群中以其在公司搞小团体、不愿意正视业务错误为由要求丘**离职。2020年6月2日，丘**向福建省龙岩市劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决**公司支付丘**违法解除劳动合同的赔偿金12838.5元。2020年7月20日，福建省龙岩劳动仲裁委裁决**公司向丘**支付未依法签订劳动合同二倍工资差额56050.19元。**公司、丘**均不服上述裁决诉至法院。
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案件案号
（2021）闽08民终127号
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处理结果
劳动仲裁委裁决**公司向丘**支付二倍工资差额56050.19元；一审法院判决**公司向丘**支付从2019年9月14日起至2020年4月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额54345.78元；二审法院判决**公司向丘**支付从2019年9月14日起至2020年4月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额18815.2元。
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案例分析
在本案中，**公司未与丘**订立书面劳动合同，应当向丘**支付自2019年9月14日起至2020年4月25日止未订立书面劳动合同的二倍工资差额。法院认为，提成工资具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性质的报酬，不应计入二倍工资的计算基数。2019年9月14日至2020年4月25日丘**的实发工资共计54345.78元，扣除业绩提成35530.58元，故**公司应当支付丘**的二倍工资差额为18815.2元。
案例三
用人单位向劳动者支付未依法订立书面劳动合同的两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。
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基本案情
2020年1月，陈**受**公司聘请从事杂务工作，未订立书面劳动合同。陈**提供的微信聊天记录显示2020年1月13日，**公司人员吴**邀请陈**加入“**工作群”。2020年2月15日，**公司人员卓**转账支付陈**1330元；3月15日，卓**转账支付陈**1551.72元；4月15日，卓**转账支付陈**4516.13元。2020年5月15日。**公司无法继续经营，由**公司法定代表人孙**向陈**发放工资7333元，陈**于当日离职。陈**与**公司就劳动争议提起劳动仲裁，后陈**不服诉至法院。
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案件案号
（2021）闽06民终271号
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处理结果
一审法院判决**公司向陈**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币14732元。二审法院判决**公司向陈**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币11049元，并认定一审从2020年1月13日起计算双倍工资错误。
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案例分析
在本案中，陈**自2020年1月13日起入职**公司，双方未订立书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。故**公司依法应支付陈**自2020年２月13日起至2020年5月15日止未签订书面劳动合同的双倍工资差额，共计11049元[（1330+1551.72+4516.13+7333）÷4]。
律师建议
二倍工资的计算和支付是劳动关系中的一项重要内容，关系到用人单位和劳动者的切身利益。双方都应严格遵守相关法律法规，确保劳动关系的合法合规。因此，在实务中，
1、就用人单位而言，建议用人单位在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，以避免支付二倍工资的风险。同时明确工资构成，包括基本工资、岗位工资、奖金、津贴等，以便在发生争议时能够明确二倍工资的计算基数。
2、就劳动者而言，劳动者应了解《劳动合同法》等相关法律法规，明确自己的权益和维权途径。如果用人单位未按时签订书面劳动合同或未按规定支付二倍工资，劳动者应及时向劳动行政部门投诉或申请劳动仲裁，维护自己的合法权益。
法律依据
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
三、《关于工资总额组成的规定》
第四条：工资总额由下列6个部分组成：
(一)计时工资；
(二)计件工资；
(三)奖金；
(四)津贴和补贴；
(五)加班加点工资；
(六)特殊情况下支付的工资。
第五条：计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：
(一) 对已做工作按计时工资标准支付的工资；
(二) 实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资；
(三) 新参加工作职工的见习工资（学徒的生活费）；
(四) 运动员体育津贴。
四、《厦门中院、市仲裁委关于劳动争议的指导意见》
第三十五条：计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。
第三十六条：用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资的范围根据本指导意见第三十五条确定。
温馨提示
我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例，也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。本所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着本所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着仲裁机构、法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。敬呈读者注意，如有不足，请联系我们，谢谢！
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编辑：所以
审核：苏三
