瀛坤视界｜包工头权利主张路径

包工头并非法律概念，在实践中通常指以个人名义承包工程的自然人。改革开放以来，农村经济体制改革使得农村释放出大量劳动力，他们普遍受教育程度低，希望获得稳定的就业机会，同时劳动密集型的建筑业蓬勃发展，亟需大量优质廉价劳动力。但是，如果施工企业直接招用农村劳动力，将极大提高经营成本及经营风险。为此，施工企业更倾向通过劳务团队的组织者调配用工资源，于是国有建筑企业分化出来的内部承包人和扎根农村的“领场师傅”转化成为了“包工头”，他们自行组织农民工向建设单位或施工企业承包工程项目。我国建筑业中包工头模式的产生与存续有其特定的历史、社会、政策条件，囿于我国全面产业工人化及全面城市化进程尚需时间，包工头模式将会长期存在。

包工头最重要的法律特征，是不具备建设工程施工资质。根据《建筑法》第12条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”以及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条第2款：“严禁个人承揽分包工程业务”。从事建设工程施工的主体必须拥有注册资本、专业技术人员、技术装备等资质条件，包工头作为自然人显然无法满足该要求。

纵观当下建筑业市场，包工头主要有以下几类：第一类，挂靠类型的包工头，他们通常有能力直接获取工程，借用总承包单位或专业承包单位的资质进行施工。第二类，转包类型的包工头，他们接受总承包单位或专业承包单位（或挂靠类包工头）的转包进行施工。第三类，违法分包类型的包工头，他们接受总承包单位或专业承包单位（或挂靠类包工头）的分包进行施工。第四类，单纯提供劳务作业的包工头或班组长。

分析包工头权利主张路径前，需要厘清包工头及实际施工人的概念，以明晰哪些包工头可以适用实际施工人制度。

实际施工人概念创设于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“2004年《建设工程司法解释》”），鉴于实际施工人概念较为复杂，在不同条文及语境中均有不同指向，为方便表述，本文仅就2004年《建设工程司法解释》第26条中的实际施工人进行探讨。2004年《建设工程司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，本文称之为“实际施工人制度”。

实际施工人制度自创设以来，适用范围历经扩张与规范，在当下司法实践中，对其适用范围进行了限缩。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“2020年《建设工程司法解释一》”）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》记载：“本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据2020年《建设工程司法解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”（参见《民事审判指导与参考》·总第87辑，最高人民法院民一庭编，第160-161页）

为进一步确定实际施工人制度的适用范围，还需要明确2020年《建设工程司法解释一》第43条中“发包人”的范围。第一种观点认为，实际施工人制度中的“发包人”是绝对的、静态的，仅指建设工程的建设单位。第二种观点认为“发包人”是相对的、动态的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。最高院民一庭认为“第一种观点更为妥当”（参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社，第466页）。本文所称“发包人”，除非另有说明，一般指建设工程的建设单位。

据此，目前司法实践中，实际施工人制度的适用范围主要包含两类：第一类，单层转包关系（总承包人从发包人承包工程后直接转包给实际施工人）中的实际施工人；第二类，单层违法分包关系（总承包人从发包人承包工程后直接违法分包给实际施工人）中的实际施工人。不包括借用资质（挂靠）、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

综上，实际施工人与包工头概念明显不同，两者涵盖范围存在交叉，判断包工头是否适用实际施工人制度应当具体分析：

第一，实际施工人制度的适用以建设工程合同关系为前提，判断包工头是否适用实际施工人制度应当首先区分建设工程合同关系（劳务分包合同关系）与劳务合同关系。如果包工头仅仅是劳务关系的提供劳务方，自然不具备认定实际施工人的基础。

如何区分建设工程合同关系与劳务合同关系？首先，建设工程合同是特殊的承揽合同，承揽合同以完成一定工作并交付工作成果为合同的标的，劳务仅为手段或过程；劳务合同只关注劳务本身，提供劳务即为合同的标的。其次，建设工程合同关系中须有工作成果才有权请求对方支付合同价款，仅有劳务的事实尚不得请求合同价款；与此不同，劳务合同关系中劳务提供者只要依约提供了劳务，即可请求接受劳务者支付报酬，劳务有无成果不影响报酬请求权。再次，建设工程合同关系中承包人原则上具有独立性，而劳务合同关系中提供劳务者原则上须受接受劳务者的控制和支配，独立性相对较弱。最后，建设工程通常具有资金投入大、技术含量高、专业性强的特点，但提供劳务则不然。在最高院（2023）最高法民辖132号裁定书中，最高院认为：“区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。本案中，当事人约定的工作内容为‘楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容’。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。”又如河北石家庄中院（2024）冀01民终3516号判决书中，法院认为：“区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。根据上诉人起诉的情况以及相关合同的约定，本案系上诉人组织工人为案涉工程提供安装设备、安装轨道等工序，承包方式为包工不包料，按照管线单价、米数按月结算工资，施工人员接受对方指挥、监督、检查，且两方对劳务费数额已有明确认定，也已支付部分劳务费，现上诉人起诉要求给付剩余劳务费。故本案案由应为劳务合同纠纷。”

第二，有观点认为，认定包工头是否适用实际施工人制度，还要区分包工头的具体工作范围，如果包工头不仅提供劳务，还提供了主材的采购、机械设备的租赁、工程管理等工程施工行为，则可以适用实际施工人制度，反之，如果包工头仅提供劳务作业，或者同时提供辅材、小型机具，则不能适用实际施工人制度。笔者认为，包工头的具体工作内容亦取决于基础法律关系的性质，在建设工程合同法律关系中包工头通常会实施专业性较强的工程施工行为，在劳务合同关系中包工头通常提供较为简单的劳务作业，仅从具体工作范围认定包工头是否适用实际施工人制度容易导致认定标准的复杂、僵化，但具体工作范围可作为参考要素之一。

在认定基础法律关系属于建设工程合同关系的基础上，结合目前司法实践对实际施工人制度适用范围的限缩认定，可以适用实际施工人制度的包工头主要包括以下两类：第一类，单层转包关系（总承包人从发包人承包工程后直接转包给包工头）中的包工头；第二类，单层违法分包关系（总承包人从发包人承包工程后直接违法分包给包工头）中的包工头。借用资质（挂靠）、多层转包和违法分包关系中的包工头，以及单纯提供劳务的包工头或班组长则不适用实际施工人制度。

第一层法律关系，包工头与被挂靠人之间存在挂靠合同关系。包工头与被挂靠人之间往往会签订各种形式的书面挂靠合作协议，根据《建筑法》第26条第2款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”包工头与被挂靠人之间的挂靠合同关系因违反法律强制性规定而无效。

第二层法律关系，发包人与被挂靠人之间存在形式上的建设工程合同关系。该合同关系的效力视发包人是否知道或应当知道挂靠事实而存在区别，如果发包人知道或应当知道挂靠事实，发包人与被挂靠人之间的建设工程合同关系属于双方通谋的虚伪意思表示，根据《民法典》第146条:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”发包人与被挂靠人之间的建设工程合同关系应属无效。

如果发包人不知道挂靠事实，那么被挂靠人与发包人订立建设工程合同时存在单独的虚伪意思表示，即真意保留，根据主流观点，为保护善意相对人及交易安全，应当按照“表示意思”（合同主体是被挂靠人）而非“内心真意”（合同主体是挂靠人）来解释被挂靠人的意思表示，基于此，在发包人并不知道挂靠事实的情况下，发包人与被挂靠人之间就建立建设工程合同关系已达成合意，双方合同关系成立且生效。

也有观点认为，即便发包人与被挂靠人之间建设工程合同成立，但该合同关系也违反了法律强制性规定，应属无效，笔者认为，在发包人不知道挂靠事实的情况下，不应对双方合同关系给予否定性评价。如在最高院（2019）最高法民申1245号裁定书中，最高院认为：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马某的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某列为当事人。林九公司与牛某之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛某之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛某之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。”

关于真意保留的法律效力，最高院认为：“所谓真意保留，是指在双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但对方当事人对此并不知晓，即相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。为了保护相对人的合理信赖，不能按照表意人的内心真意来确定该行为的效力，而应该按照表示出来的意思表示确定民事法律行为的内容”（参见《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第730页）。在江苏宿迁中院（2018）苏13民终2202号判决书（最高人民法院发布的第三届全国法院“百篇优秀裁判文书”之一）中，法院认为：“所谓真意保留，是指表意人虽然不具有受其意思表示约束的真意，却故意隐匿该真意而发出意思表示。我国法律对于通谋虚伪表示的法律效力加以直接规定，明确行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但对于真意保留的法律效果，我国现行民事法律并未作出直接规定。在现行法律构架下，可以从意思表示解释规则出发加以规范……简言之，真意保留情形下的法律适用规则如下：一是相对人不知悉或不应当知悉表意人内心保留的，应当以表示意思解释表意人的意思表示；二是相对人知悉或应当知悉表示人内心保留的，应当按照表意人真意解释其意思表示。具体在本案中，邬某分四次先后向聚阳公司购买了共计20台空气能热水器，分别为4台、4台、4台和8台……在双方首次交易中，邬某对于聚阳公司订立合同的意思存在合理信赖，应以聚阳公司的意思表示为准，认定双方订立的买卖合同成立并生效……邬某在后三笔交易中，其主观上明知或应知聚阳公司以一元销售空气能热水器的意思表示并非该公司真实意愿，即聚阳公司保留了真意。在此情形下，应当以聚阳公司真实意思解释其意思表示，聚阳公司真实意思是‘刷单’，而非订立合同，因而应认定双方之间未形成订立合同的一致意思表示，买卖合同未成立。”

第三层法律关系，发包人与包工头之间的法律关系。如果发包人不知道挂靠事实，发包人与包工头之间原则上不存在直接的法律关系，但如果发包人知道或应当知道挂靠事实，在发包人与被挂靠人通谋的虚伪意思表示背后，显然存在隐藏的合同关系，即发包人与包工头之间事实的建设工程合同关系，根据《民法典》第146条“……以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，以及《建筑法》第26条第2款之规定，虽发包人与包工头之间的事实的建设工程合同关系是双方真实意思表示，但因违反法律强制性规定而无效。

如《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》记载：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效”（参见《民事审判指导与参考》·总第87辑，最高人民法院民一庭编，第162页）。

基于前述法律关系分析，如果发包人不知道挂靠事实，发包人与包工头之间原则上不存在直接的法律关系，包工头向发包人主张权利缺乏法律依据。

如果有证据证明发包人知道或应当知道挂靠事实，发包人与包工头之间存在事实上的建设工程施工合同关系，但属无效。根据《民法典》第793条第1款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”如果建设工程经验收合格，包工头可以直接向发包人主张折价补偿。

第一，一般情形下，包工头不能基于挂靠合同关系直接向被挂靠人主张权利。理由如下：（1）包工头与被挂靠人之间的挂靠合同关系主要内容是借用资质并支付对价，欠缺建立建设工程合同关系并由被挂靠人支付工程款的真实意思表示，而且部分被挂靠人未实际参与建设工程，其收益仅限于出借资质的对价，要求其承担工程款支付义务可能导致权利义务失衡。（2）如果发包人知道或应当知道挂靠事实的，包工头有权以自己名义直接向发包人主张权利，此时再向被挂靠人主张权利并无必要，要求被挂靠人承担共同或连带责任亦缺乏依据。

当然，如果被挂靠人已经取得工程款，如发包人已经将全部或部分工程款支付给被挂靠人，但被挂靠人予以截留，此时被挂靠人取得的工程款并无合法根据，应当向包工头返还。

如《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第4条记载：“四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。”又如在安徽高院（2018）皖民终874号判决书中，一审法院认为：“根据本案业已认定的事实，中昶信公司作为名义上的承包人，将其企业资质出借给腾越巢湖分公司用于承建案涉工程，宣城碧桂园公司对此明知，本案工程实质上是腾越巢湖分公司与宣城碧桂园公司之间事实上的建设工程施工合同关系。腾越巢湖分公司在本案中明确其诉请是要求宣城碧桂园公司承担工程款给付责任，其关于判令中昶信公司对该工程款给付承担连带清偿责任的诉讼请求，没有法律依据，依法予以驳回。”最终安徽高院二审判决维持。

第二，值得讨论的是，如果发包人不知道挂靠事实，包工头无法基于事实上的建设工程施工合同关系向发包人主张权利，如果再否定包工头向被挂靠人主张权利的路径，将导致包工头失权。

当然，因挂靠与转包在表现形式上存在交叉，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”，部分转包和挂靠都符合“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”之特征，除非有明确证据证明属于挂靠关系，一般应当按照转包关系处理。如果按照转包关系处理，包工头可以基于实际施工人制度向转包人及发包人主张权利。

但是，如果有证据证明包工头与被挂靠人之间属于挂靠关系应当如何处理？根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”在大量案件中，有明确的合同或其他证据可以证明挂靠关系的存在，此种情形下包工头能否向被挂靠人主张权利尚无定论，部分法院直接参照转包关系处理。

笔者认为，如果发包人不知道挂靠事实，且有证据证明包工头与被挂靠人之间属于挂靠关系，直接参照转包关系处理没有法律依据，也将导致实际施工人制度的扩张适用。在现行法律构架下，挂靠合同关系无效，虽然被挂靠人无法直接根据《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”要求被挂靠人折价补偿，但根据《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”如果包工头已经完成施工任务且经验收合格，此时被挂靠人对该建设工程享有权益且不能返还，被挂靠人应当就该权益向包工头折价补偿。

单层转包、违法分包情形主要有两层法律关系，第一层法律关系是发包人与总承包人之间的建设工程合同关系，该合同关系通常是合法有效的。第二层法律关系是总承包人与包工头之间的转包或违法分包合同关系，该合同关系因违反法律强制性规定，应属无效。

需要留意的是，包工头以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同是否具备法律效力。虽然，施工劳务企业资质目前正处于放宽趋势，根据《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》（建办市〔2021〕30号）第3条：“自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地设区市住房和城乡建设主管部门负责办理备案手续。企业提交企业名称、统一社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等信息材料后，备案部门应当场办理备案手续，并核发建筑业企业施工劳务资质证书。企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。”以及住房和城乡建设部于2022年2月23日发布的《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》：“专业作业资质（施工劳务企业资质）不分等级，实行备案制。具有公司法人《营业执照》且拟从事专业作业的企业在完成企业信息备案后，即可取得专业作业资质。”但是，进行劳务承包的主体应当以“企业”为前提，包工头以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同无效。

最高院民一庭也认为：“《建筑法》第十二条规定……第十三条进一步规定……据此，劳务作业承包人不得是自然人个人。在此前提下，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定：‘严禁个人承揽分包工程业务’，因此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效，这一点不应存有疑义”（参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社，第66页）。

第一，在单层转包、违法分包合同关系中，包工头与总承包人之间有直接的转包或分包合同关系，根据合同相对性原则，结合该合同关系因违反法律强制性规定属于无效，包工头可以根据《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”向总承包人主张折价补偿。这是转包、违法分包型包工头权利主张基本路径。

 第二，在多层转包、违法分包合同关系中，包工头向有合同关系的上游施工主体主张权利自不待言，但针对与包工头没有合同关系的总承包人或专业承包人，包工头原则上不能向其主张权利。如在《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》中，最高院民一庭认为：“《民法典》和《建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”又如在最高院（2021）最高法民申1358号裁定书中，最高院认为：“本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工……天恒基公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。”

第一，在单层转包、违法分包合同关系中，包工头与发包人虽然没有直接的合同关系，但包工头可以根据实际施工人制度要求发包人在欠付建设工程价款范围内对包工头承担责任。

第二，在多层转包、违法分包合同关系中，根据前述对于实际施工人制度的分析，包工头无法根据实际施工人制度要求发包人承担责任。

纯劳务型包工头与上游施工主体原则上存在劳务合同关系。关于该劳务合同关系的效力，前文提到，包工头以个人名义签署的建设工程分包合同或劳务分包合同无效，但是在劳务合同关系框架下，提供劳务者往往提供的是简单、重复的劳务，并无需交付工作成果，按照工作量计算劳务报酬，虽然他们并没有企业资质以及相关工程资质，但是一般不违反法律法规强制性规定，此类包工头与上游施工主体之间劳务合同关系一般是有效的。

如在安徽蚌埠中院（2023）皖03民终1714号判决书中，法院认为：“上诉人湖北源泉公司与被上诉人陈某签订的《工程施工劳务专项分包合同》是双方真实意思的表示，陈某按照湖北源泉建筑劳务有限公司的要求，完成工作，湖北源泉公司支付相应的报酬，双方的约定不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，原判以陈某不具有施工资质为由，认定案涉劳务合同无效不当，予以纠正。”又如在黑龙江哈尔滨中院（2021）黑01民终1346号判决书中，法院认为：“张某与诚通通信公司的法定代表人郝某签订的《通信工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，应认定有效。因案涉的施工工程为管道维修工作，不能因此认定违反建筑法的相关规定当然无效。”

需要留意的是，部分包工头并不直接承接劳务项目，而是负责介绍或对接农民工给上游施工主体，他们与上游施工主体之间不存在劳务合同关系。

《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号，以下简称“《条例》”）第2条：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”第19条：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”第30条：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第36条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

根据上述规定，针对建设工程领域拖欠农民工工资的情况，虽然农民工仅与接受劳务方存在劳务合同关系，如存在挂靠情形，则由被挂靠人承担清偿责任；如存在转包情形，由总承包人（转包人）先行清偿，再依法进行追偿；如存在违法分包情形，由建设单位或者总承包人（违法分包人）清偿，再依法进行追偿；如果是合法分包，也由总承包人（分包人）先行清偿，再依法进行追偿。总的来说，建设工程领域农民工工资被拖欠的，农民工有权突破合同相对性直接要求被挂靠人、转包人、违法分包人、分包人先行承担清偿责任，清偿主体再根据法律规定及合同约定进行追偿。

值得讨论的是，包工头能否根据《条例》相关规定突破合同相对性主张权利？笔者认为，《条例》规定的权利主体是为用人单位提供劳动的农村居民，《条例》规定的“工资”是农民工为用人单位提供劳动后应当获得的等价报酬，包工头并非实际提供劳动的主体，包工头主张的合同价款也并非其提供劳动的劳务报酬，包工头无权基于《条例》规定突破合同相对性向其他施工主体主张权利。当然，如果包工头实际参与劳动的，包工头可以根据《条例》规定以“农民工”身份主张个人劳务报酬。

如在江苏南通中院（2024）苏06民终2589、2590号判决书中，法院认为：“关于肖某、徐某甲本案诉请是否属于农民工工资。《保障农民工工资支付条例》第二条规定，条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。根据前述法律规定可知，所谓的工资是指劳动者履行劳动义务而获得的等价报酬。提供劳动的农民工可以作为权利主体要求施工总承包单位承担先行清偿义务。分包单位或个人并非实际提供劳动的主体，其以先行支付农民工工资为由要求施工总承包单位支付工程款或承包款的，不应支持。”