瀛坤视界｜意定监护人身份取得条件的法律研究

意定监护起源于1954年美国弗吉尼亚州创设的“持续性代理权制度”（Durable Power of Attorney，简称DPA），是一种替代监护措施，美国选择通过完善代理制度建立意定代为决定法制来弥补监护制度的不足。此后，20世纪60年代，照管制度开始在德国社会酝酿，经过对旧有制度的革新，照管制度随着1992年《照管法》颁布，“法律上的照管”制度由此而来，照管制度的内容即包括“设置法律上的照管”和“作为预防措施的意定代理权”两个部分。日本于1999年颁布《意定监护契约法》（「任意後見契約に関する法律，有译为《意定监护合同法》」，平成十一年法律第百五十号），在本人尚有完全民事行为能力时，可以通过协议的方式自由选定将来的“后见人”，此种制度称为“任意后见”。^①2009年台湾地区监护制度进行大幅度修改，由过去的单一无行为能力制度，变为监护、辅助双重制度，可惜并未引入自愿监护制度，于2019年5月24日立法院三读通过意定监护之相关条文，完成监护制度的最后一块拼图。②

“意定监护”制度在我国首次出现，始于2012年修订的《老年人权益保障法》。在此基础上，2017年颁布的《民法总则》和2021年生效的《民法典》，为顺应我国积极应对人口老龄化时代来临的需要，进一步确立了我国的意定监护制度。简言之，意定监护制度的涵义可以理解为：具有完全民事行为能力的成年人，在身体或精神健康的情况下，能够提前规划未来可能发生的行为能力下降甚至丧失劳动能力的情况，通过书面形式提前选定其监护人，在其丧失或者部分丧失民事行为能力后，由协议确定的监护人履行监护职责的一种制度，实践中包括对被监护人的医疗救助、财产处分、权利维护、死亡与丧葬等。

从“意定监护”这个概念名称就可以看出该制度具有“意定”与“监护”双重属性。一方面，意定监护在监护制度的版图之内，指向身份关系而受亲属法的规制；而另一方面，由于源自英美法上的“持续性代理权制度”，或是日本法对其“合同法”“契约法”的定性，监护权基于经协商的意定监护协议而产生，是被监护人意思自治的一种方式，具有意定代理契约、委托协议的性质，故亦应受到传统民法上财产法的约束，区别于仅有单一身份法属性的法定监护。而根据《民法典》第四百六十四条的规定，将有关身份关系的协议（包括监护），仅适用身份关系的法律规定而不包括财产类规定，使得意定监护并无直接适用合同编规定的解释空间，而该条的参照适用条款，又为身份法与合同法之间建立了桥梁。

^①日本《意定监护契约法》平成十一年十二月八日法律第百五十号1999年12月8日第150号法案

^②《台湾自愿监护制度立法建议》邓学仁台北大学法学论丛／第90期／91-157页

（一）我国意定监护制度法律规定的碎片化现状

相对于德、日等国家有对于意定监护制度具有整体性、独立性的法律规定，我国意定监护的法律规定尚以碎片化呈现，分散于相关法律，条文过少且为笼统性规定。其中对于监护人身份的取得亦尚无实体性、程序性规定。我国有关意定监护制度的法律规定具体如下：

1.《老年人权益保障法》第二十六条第1款^③是我国意定监护制度的起始，旨在赋予老年人根据实际情况协商选定监护人的权利，以尊重老年人的自我意志。

2.《民法典》第三十三条^④是对《民法总则》第33条规定的延用，明确意定监护制度这一新的监护类型，将意定监护制度的适用主体从小范围的老年人扩大至具有完全民事行为能力的成年人。

3.《民法典》第三十六条，基于最有利于被监护人的原则，赋予有关个人或者组织以监督权，对于发生36条规定情形的，可以申请撤销其监护人资格。

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第11条，在总结审判实践经验及参考委托合同任意解除权规则的基础上，对意定监护协议的解除及其限制作出了规定。

^③《老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”

^④《民法典》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”

（二）意定监护人身份取得条件的法律逻辑争议

我国监护制度的版图之内目前包括法定监护（《民法典》27条）、遗嘱指定监护（《民法典》29条）、协议监护（《民法典》30条）、指定监护（《民法典》31条）和意定监护（《民法典》33条）五种形式。

根据《民法典》第三十三条的文义解释，意定监护人身份取得条件为：（1）通过订立书面协议确定监护人、监护职责范围；（2）订立协议时双方均为具有完全民事行为能力的成年人；（3）本人丧失或者部分丧失民事行为能力。

其中关于本人“丧失或者部分丧失民事行为能力”，即成年人的民事行为能力欠缺是属于一种“客观状态”还是“法律评价”存在理论上的争议。这两种对行为能力欠缺的不同理解，直接导致对学界及实践中各方对意定监护人身份取得条件的理解观点。一种观点认为，行为能力的丧失是一种客观状态。^⑤本人的意思能力在客观上有所减退，则可适时启动意定监护，而无须必经司法机关认定其行为能力欠缺才可正式启动，即可不必受行为能力宣告制度的限制，这样处理可确保本人能够及时获得意定监护人的支援和协助，而不是等待繁琐的司法程序认定之后才可行为，如果将行为能力宣告明确设置为意定监护协议的启动条件，可能并不利于本人合法权益的保护。而另外一种观点认为，行为能力自诞生即是一种抽象式概括的法律拟制，也即法律评价。进而言之，行为能力系宪法上公民基本权利在私法上的投影，若非经必要司法程序而予以剥夺则违反宪法规定。且依据《民法典》第二十四条的规定，法院系唯一有权认定公民行为能力的机关，故成年人行为能力的变更必须要经过法院作出认定。故意定监护协议一般应当在本人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力时发生效力。^⑥

^⑤李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015年第2期 ，第 211页

^⑥《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》最高人民法院研究室编著，第203页

（三）意定监护人身份取得条件的法理基础争议

意定监护必须经司法介入的观点其法理基础在于：第一，无论监护人是否与本人具有亲属关系，成年人往往具有更多的身份关系和财产纠葛，监护人存在的道德风险远远高于未成年监护，因此，成年监护以对监护人的“不信任”为逻辑起点；第二，成年的被监护人通常保留有不同程度的行为能力和意思能力，只是依具体情形而有所不同，例如心智障碍症状较轻的行为人完全可以从事其能力范围内与日常生活相关的法律行为，只是重大事件可能判断力不足而需要支援。因此，司法必须独占监护启动程序权力，保证本人意思自治不受侵犯；第三，成年监护制度显著特点是限制本人的自由和权利，轻则剥夺本人对某项事务的自主决定权，重则长达数十年地完全剥夺本人自由。仅凭司法鉴定或者医院诊断，乃至于残疾人证，就将本人认定为成年被监护人进而全面剥夺本人行为能力显然是违背正当程序要求的。^⑦

另一种观点则认为，意定监护对行为能力的认定应当注重当事人行为能力的实际情况，而非法院宣告的形式，即只要某人的意思能力已经降低至不能辨认或者不能完全辨认自己行为的程度，那么其在法律上就已经是行为能力欠缺者，法院作出的行为能力欠缺认定只具有信息披露功能和作为证据使用的宣示性意义。^⑧

综上，这两种观点导致的核心争议落脚在，是否只能由法院经过特殊程序审理后裁决丧失行为能力，是否可以允许其他行为能力的实质性证明作为判断依据，比如医疗诊断或鉴定报告。医学鉴定结论不可直接等同于民事行为能力欠缺的结论，具体疾病种类、患病严重程度复杂多样，确实无法直接据此对是否丧失行为能力作出确实判断。现实中的有些情况，哪怕医学鉴定结论载明本人具有足够的意思能力，但实际却无法通过外在行为进行表达，即事实上的表达与医疗鉴定结论存在不一致，本人属完全民事行为能力人但客观上无法表达，此时就应该脱离医学鉴定结论，而由法律来作出判断。^⑨但是，一直停留在对丧失行为能力认定标准和认定程序的争论上，对于解决成年人的监护、扶助和照管的需要其实并没有实际意义。

^⑦陈迪：《论成年监护的司法干预原则》，载《家事法研究》2020年9月出版的2020年卷-总第16卷

^⑧薛军：《中国法上的行为能力宣告：制度内涵与解释论重塑》，载《学术月刊》2019 年第12期，第100-102 页。

^⑨张素华：《意定监护制度实施中的困境与破解》，载《东方法学》2020年第2期

（四）从与法定监护的区别角度进一步分析

探讨意定监护人身份取得，还要通过对比与法定监护在本质上的区别，以进一步明晰。两者在适用条件、监护职责、对被监护人行为能力的限制方面存在差异。

首先，从适用条件来看，法定监护中的被监护人主体为未成年人、被宣告无民事行为能力人和限制民事行为能力人。法定监护人的确定要遵循一定的顺序，而不需事先的书面协议。而意定监护的设立是基于具有完全民事行为能力的成年人的预先性安排，且需通过书面形式进行明确。

第二，在监护职责范围方面，因适用主体法定监护通常都具有法定的亲属身份关系，负有抚养、教育和保护、赡养、扶助被监护人的法定职责，涉及监护和侵权两部分，监护职责范围广泛。而意定监护人本身并没有担任监护人的法定职责，也可能不具亲属身份关系，其职责范围系由双方协议自行约定，法律并不对此监护内容强加干涉或限制，重要的是，被监护人仍可保留部分事务的自主决定权，监护人不得干涉被监护人有意思能力、可独立处理的事务。意定监护人的职责更多的是对被监护人的生活进行法律上的代理或为“协助决定”，并非传统意义上的照顾、扶养乃至赡养等事实行为。且若非特别约定，并不包括防止被监护人侵害他人的行为，被监护人给造成他人损害的，意定监护人不承担侵权责任。

第三，对被监护人行为能力的限制方面，在法定监护中，被监护人的主体仅限于未成年人、无行为能力或限制行为能力的成年人的特定范围，因这类主体不具有健全的意思表达能力和完全的行为能力，故而法定监护的作用可以理解为是对被监护人的行为能力的补足。而意定监护启动后，被监护人若具有相应的行为能力，其仍然可以单独实施有效的法律行为，不因意定监护的实施而被当然的、完全的剥夺或者限制其意思表达和执行自我意愿的能力。进一步而言，意定监护制度的创设目的是期望通过意定监护人的支援，以帮助被监护人处理日常事务，作出维护其自身利益的决定，使其可以正常化的生活，避免其因自身意思能力减退而给自己造成的不测或损害。站在这个角度理解，意定监护人身份的取得并不意味着被监护人行为能力的剥夺，故意定监护人身份，一定要通过必要程序、司法机关对被监护人进行丧失行为能力的认定而取得，就显得过于僵化了。

（一）经法院宣告丧失行为能力方能取得监护人身份

目前一种观点认为，意定监护协议的生效即意定监护人身份的取得，以法院宣告被监护人为无或限制民事行为能力人为必要条件。除前文所述的法理基础外，其法条依据有两点，其一，根据我国《民法典》第三十三条的规定^⑩，被监护人“丧失或者部分丧失民事行为能力”是意定监护协议的生效要件或者说意定监护人履行职责的起点；其二，持这一观点的专家学者认为《民法典》第二十四条第1款的规定^⑪，系指被监护人是否丧失或者部分丧失民事行为能力须经由人民法院宣告才能认定。换言之，人民法院的宣告是意定监护的前置条件或者必经程序，即未经法院的行为能力欠缺认定程序，即便某人的意思能力已经降低至不能辨认或者不能完全辨认自己行为的程度，其在法律上仍然是完全行为能力人而非行为能力欠缺者。^⑫

但考虑到当前我国基层法院案多人少的矛盾日益突出，如果意定监护协议的生效都由基层法院来认定，必然加剧基层法院这一矛盾，贻误受托人介入和处理当事人事务的最佳时机。因此另有学者提出，可考虑在基层法院增设监护法庭，将民事诉讼法中的关于无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告一并归入监护法庭审理。^⑬

从域外法来看，德国、日本、中国台湾地区对行为能力的丧失和意定监护人履职的起点，都规定了司法介入的前置程序。德国规定，除非有司法裁判，否则本人行为能力不受限制。德国《家事事件及非讼事件程序法》第278、280条规定了对本人精神状况应予鉴定及其例外、应听取本人意见及其例外，强调法院应在听取鉴定意见、本人陈述后作出是否适用监护、由谁担任监护人的决定。且《德国民法典》分编第1904至1908条规定，涉及本人重大人身、财务事务的决定，必须经法院许可后监护人才可以实施。可见德国对监护人身份的取得及重大权利的行使都给予了程序上的严格限制。而英国持续性代理权授予法则规定，任何年满18周岁的自然人在有意思能力时，依法定方式选任一定资格的自然人或法人为代理人，他日一旦丧失意思能力，该代理人向保护法院申请登记，并通知利害关系人，经保护法院允许后发生效力。^⑭2000年日本实施《意定监护契约法》规定意定监护协议以法院家事法庭选任意定监护的监督人为生效要件。^⑮日本意定监护属于第三代意定监护制度，我国台湾地区和韩国等国家地区立法均对其有所借鉴。比如《台湾民法典》第1113-3条：“意定监护契约于本人受监护宣告时，发生效力。”韩国规定在法院选任任意监护监督人之时意定监护协议生效。但从实践角度审视，则可以发现日本意定监护使用率极低，且在日本民众中的接受程度很低，他们普遍认为意定监护制度不能全面地保护他们，反而可能危害他们的利益。其原因在于意定监护协议的公证程序繁琐、监护生效及履行的成本高昂阻碍着一般人利用意定监护，日本政府也没有对于意定监护提供财政支持。^⑯这也一定程序上反映出过于谨慎复杂的程序给意定监护在实践中推广应用带来了阻碍。

^⑪《民法典》第24条第1 款规定:“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”

^⑫薛军：《中国法上的行为能力宣告：制度内涵与解释论重塑》，载《学术月刊》2019 年第12期，第100-102 页。

^⑬张素华：《意定监护制度实施中的困境与破解》，载《东方法学》2020年第2期

^⑭《意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用》作者：刘婷 人民司法杂志社https://mp.weixin.qq.com/s/TXcrCjKzW9gimhiwj9-Uiw

^⑮《日本成年意定监护的监督制度》，杨欢系上海外国语大学法律硕士，载于《外国法的新视域》

^⑯何丽新：《走出日本意定监护的困境》，载2020年9月出版的2020年卷-总第16卷《家事法研究》

（二）鉴定机构或医疗机构报告亦可作为监护人身份取得的依据

该观点认为，意定监护的启动应当于当事人的行为能力“脱钩”，如果有当事人鉴定报告或医疗机构诊断结论等有效证明，则受托人就应当依据协议取得监护人身份、履行监护职责。

以李霞教授为代表的专家学者认为，前一种观点在实践中表现得过于绝对和僵化，特别是无法灵活适应复杂多样的老年人监护需求。现实当中，成年人在衰老的过程中各自的心智能力（形成并意识到自己意思的能力）、对外有效传达自己意思的能力、执行想法的行动能力各有不同，有些人可能心智健全、但无法表达，有些人则可能能够表达但无法行动，有些人能够行动但并非时刻意识清晰。这复杂多样的当事人本来都具有被照顾、辅助、监护的需要。但是制度一旦僵化，要求主体必须达到丧失行为能力的标准或者被宣告丧失行为能力，才能让他人获得监护人身份以便于协助、代替其执行事务。这就使得失智、失能未到一定严重程度的主体无法据此制度得到照顾、辅助，而据此制度受到监护的主体又必然会被法律以宣告认定的方式剥夺其残余的能力，这显然不符合成年监护的立法目的。包括意定监护在内的现代成年监护制度的价值理念是充分尊重本人的自我决定权、最大限度地活用本人残存的意思能力以及让老年人过上正常化的生活。^⑰应当允许成年人监护与其行为能力“脱钩”，并不必然要求本人丧失或部分丧失行为能力，才可以获得监护、辅助等支援措施。^⑱淡化成年意定监护与行为能力欠缺宣告之间的联系，既能够使当事人更加自主、便宜地获得监护，又更加重视被监护人的意志参与和表达。

就意定监护的实践而言，受托人在被监护人未经法院认定和宣告行为能力丧失的情况下即以监护人身份实施相关监护事项的不在少数；很多公证机构在审查、确认本人是否丧失或部分丧失行为能力的时候，并不局限于法院所作的认定本人行为能力有所欠缺的司法文书。在很多时候，医疗机构出具的相关诊断报告或者医学鉴定也会为公证机构所采纳，并据此判断意定监护协议已经符合生效条件，进而向监护人签发其具有监护人资格的公证文书，监护人据此开始履行监护职责。^⑲可见，在我国意定监护的公证实践中，意定监护的启动与行为能力欠缺的宣告是部分脱钩的。对此，在公证行业内部也存在一定的担忧。^⑳

^⑰参见［日］冈孝：《面向 21 世纪的日本国成年监护制度》，刘善华译，载《上海政法学院学报》2012 年第 4 期，第 90 页。

^⑱参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017 年版，第63-64 页。

^⑲李辰阳：《老年人意定监护的中国公证实践》，载《中国公证》2017 年第6 期，第26 页；陈璐瑶：《发展中的上海意定监护公证》，载《中国公证》2020 年第12 期，第19 页。

^⑳中国公证协会业务规则委员会：《关于进一步加强和规范意定监护类公证业务发展的报告》，载《中国公证》2021 年第11 期，第23 页。

（三）由普通委托代理合同转为意定监护协议的生效

实践中，部分公证处提供的意定监护协议文本属于“委托代理合同+意定监护”，既包含了作为完全民事行为能力人在突发紧急事件时，委托受托人代其处理重要事务、签署医疗合同、处分个人财产等内容，也包括在其被宣告为限制或无民事行为能力人时担任其监护人的内容。也有人担心目前受托人取得本人重要事务特别是医疗决策及财产处分权利的程序及难易程度尚不明确，为防止本人被宣告为限制或无民事行为能力人之前受托人履行职责遭受阻碍，贻误处理事务的最佳时机，索性在签订意定监护协议的同时签订普通的委托代理合同，授予受托人最大范围的代理权限。

有专家学者认为，由完全行为能力人的委托代理转移为意定监护的协议安排更加符合大部分成年人在逐渐衰老过程中逐步获得照顾、辅助和监护的实际需要，应当将意定监护协议安排为几个不同阶段：第一，在被监护人身心健康、意识清楚、具有完全民事行为能力的“委托代理期”，受托人承担代理职责，服务的内容是关心、协助生活、医疗及相关事务。第二，在被监护人身心衰弱、逐渐糊涂、丧失民事行为能力的“意定监护前期”，服务的内容是作为监护人，按照委托人的指示安排生活、代做医疗决定、管理财产、维护权益等。第三，在病危或者无疾临终的生命最后阶段，即“意定监护后期”，服务的内容是作为监护人，按照委托人指示，决定医疗程度，安排临终关怀等。第四，在被监护人身故或者身后阶段，分为两种情况履行职责，一是作为遗嘱执行人，执行遗嘱，处理身后事宜，管理遗产；二是作为遗嘱执行监督人，监督遗嘱执行人执行遗产。总体上说，意定监护人的监护服务内容涉及生活照顾、日常护理、财产管理、医疗预嘱和死后丧葬等内容。²¹

英国与美国的持续性代理授权制度与此思路较为相似，在完全行为能力时即已将部分个人事务委托给受托人，当自己的意思能力丧失或者部分丧失后，在公权力机关监督下受托人继续履行委托合同。在英国，据此制度委托合同与意定监护协议同时成立，本人丧失意思能力之前，受托人依据委托合同行使职责，丧失意思能力以后受托人照意定监护协议履行职责。委托人授权时即发生效力，到持续性代理权终止时都有效。²²英国为确保持续性代理权无争议，要求代理人持代理权证书向保护法院申请登记，由法院通知近亲属和利害关系人，无异议裁定准许后方符合授权要求，授权即生效。²³在美国，受托人依据持续性代理权授予制度取得的代理权不会因被代理人丧失行为能力而终止，而是一直持续，故持续性代理权授权制度兼具代理与监护双重功能。日本的意定监护协议也大多数都采用这种转移型的模式，即本人在事理辨识能力低下前受托人基于委托合同通过意思代理对本人进行支援，而到了本人判断能力低下后则转移至意定监护协议。²⁴

²¹吴国平：《我国意定监护制度的适用与完善研究》［J］．海峡法学，2022( 2) : 51－52．

²²See Linda S. Whitt: on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons WeLearned, 37 Tetson L. Rev.，Julyp.40.

²³张素华：《意定监护制度实施中的困境与破解》，载《东方法学》2020年第2期

²⁴何丽新：《走出日本意定监护的困境》，载2020年9月出版的2020年卷-总第16卷《家事法研究》

（一）目前实践中的“软脱钩”

目前在北京、上海等相对较多实践了意定监护的城市中，主要参与和推动意定监护实践的公证处在提供公证服务时会同时告知签约双方，在当事人逐渐丧失行为能力时，受托人若想依据协议行使各方面的监护权利，不能仅凭《意定监护协议公证书》，还需要向公证处申办《监护人公证书》（各公证处提供的名称略有不同）。在申办时，有的公证处要求提供《意定监护协议公证书》以及有资质的司法鉴定机构对当事人进行医疗鉴定后，出具的当事人“无民事行为能力”或“限制民事行为能力”的鉴定结果；有的公证处要求提供《意定监护协议公证书》与人民法院裁判当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的裁判书。这说明，目前部分公证处已经实际采用了“不必须以法院裁判文书为意定监护人取得身份的条件”的“软脱钩”做法；同时，在此前意定监护协议履行的实践中，如果不申办《监护人公证书》、未对当事人行为能力进行鉴定、法院裁判宣告，意定监护协议的受托人并不一定完全无法履行监护职责，但在处理一些财产或交易事项时确实极为受限。

但是，未经公证的意定监护协议受托人，则不能依据前述程序取得监护人证书，法院宣告丧失行为能力成为无法绕开的程序，因此并不能实现所谓“脱钩”。

（二）公证程序对比法院宣告更为便捷和高效

法院通过行为能力程序宣告特别程序以确认监护人，存在以下弊端：1.通过法院宣告丧失行为能力无法急人所需，费时费力。2.通过法院确认的监护人，未必符合本人在设立意定监护协议之初的意愿。且由于存在“尊重被监护人真实意愿”和“最有利于被监护人”的原则冲突，法院程序通常以维护交易安全为主进行现实考量，对本人最大利益的保护更多地体现财产利益最大化。鉴于此，通过法院宣告程序易忽略意定监护制度的本旨，使“尊重被监护人真实意愿”无法得到体现。3.法院特别程序对于具有残存能力的民事行为能力人可为的民事法律行为的范围未做定性，对意定监护人的职责范围亦无法实时确认，实际无法通过宣告程序保护本人的残存能力。4.一旦被法院进行行为能力的宣告后，即以公权手段给被监护人被贴上丧失行为能力的标签，对于恢复能力的，无法随时跟踪变更，使得本人权益和人格受损。

因公证机关具有司法辅助职能且承担较强社会公共职能，故意定监护可以由公证机关推动并监督，借由公证机关的职能分担，绕过备受争议的行为能力宣告制度，允许本人就行为能力欠缺后人身及财产做预先的安排和预防，针对不同使用情景个性化设置监护人的权限，协助被监护人以达到正常生活状态，弥补法院特别程序的不足与滞后。

（三）通过解释论途径将两者“软脱钩”