最高院：实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款

中华人民共和国最高人民人民法院

民事裁定书

（2023）最高法民申659号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张学珍，男，1980年5月6日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：周肖杰，青海正坤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽建工三建集团有限公司。住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：何洪春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕本廷，男，1963年8月10日出生，汉族，住江苏省沛县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司。住所地：青海省海东市互助土族自治县威远镇南干道旅游局院内。

法定代表人：刘宗友，该公司执行董事。

再审申请人张学珍与被申请人安徽建工三建集团有限公司（以下简称安徽三建公司）、吕本廷、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（以下简称蜀信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2022）青民终138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张学珍不服二审判决，申请再审请求：1.撤销二审判决第四项，改判吕本廷、安徽三建公司共同向张学珍履行二审判决第一、三项确定的义务；2.蜀信公司在欠付安徽三建公司工程款范围内向张学珍承担连带责任；3.张学珍对其施工完成的案涉工程××号楼××单元和2号楼工程折价、拍卖款享有优先受偿权利；4.本案一、二审诉讼费和鉴定费由被申请人承担。

事实和理由：1.二审提交的安徽三建公司给吕本廷的《授权委托书》，能够证实安徽三建公司授权吕本廷以其名义从事案涉工程组织管理施工、索要工程款及对外支付款项等事宜；同时，安徽三建公司在（2017）青0223民初1654号案件中自认吕本廷是涉案工地项目经理以及负责人。以上证据证明吕本廷除具备“挂靠、转包”安徽三建公司的外在形式外，其还具备代理安徽三建公司进行工程施工管理等事项的商事外观特征。一、二审法院未对吕本廷与安徽三建公司之间的法律关系给予准确定性，错误适用合同相对性仅判令吕本廷承担责任。2.一、二审法院判令蜀信公司无需承担欠付工程款范围内的还款责任属于法律适用错误。3.一、二审法院认为张学珍并非与蜀信公司签订《建设工程施工合同》的承包人，不能享有建设工程价款优先受偿权属于法律适用错误。一方面，吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，后将工程包工包料交由张学珍实际施工，张学珍实际上系建设工程总承包人。另一方面，根据《民法典》第535条等相关规定，安徽三建公司怠于履行索要工程款义务的，张学珍可代位行使总承包方安徽三建公司就案涉建设工程施工合同项下的合同权利，包括但不限于建设工程价款优先受偿权。

本院认为，本案争议焦点问题是：1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕本廷、安徽三建公司共同承担；2.蜀信公司应否在欠付工程款范围内向张学珍承担连带责任；3.张学珍对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

关于争议焦点一。张学珍认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。张学珍在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕本廷1个点的管理费。吕本廷从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕本廷与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

关于争议焦点三。首先，张学珍主张吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，随后吕本廷将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张学珍在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕本廷肢解分包给了吕本廷本人、张学珍和杨应生进行施工，张学珍并非其主张的案涉工程的总承包方。《建工解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张学珍主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。综上，张学珍关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。

综上，张学珍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回张学珍的再审申请。

审判长  李伟

审判员  龚斌

审判员  孙茜

二〇二三年七月三十一日

法官助理  刘文科

书记员  陈小雯