视点 | 张忠、周艾琳、张琦煊：手淫口交等性服务不构成刑法意义上的卖淫

周艾琳 

张琦煊 

刑法第七章第八节第358条、第359条分别规定了“组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪”等。毫无疑问，为了准确适用法律，必须要准确界定什么是“卖淫”？其内涵和外延又是什么？与刑法相对应，《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称治安管理处罚法）第66条和第67条同样规定了“卖淫、嫖娼”以及“引诱、容留、介绍他人卖淫”的治安违法行为，与刑法类似，治安管理处罚法并未对卖淫的含义做进一步的展开界定。目前而言，关于刑法中“卖淫”的内涵与外延之争，一般分为广义说、狭义说和中义说三种观点。

图1:广义卖淫说、狭义卖淫说以及中义卖淫说

广义卖淫说，其实质是将刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫“划等号”，即只要是以营利为目的，为不特定他人提供性服务都属于卖淫^[1]。

广义卖淫说在法律法规、司法解释层面的依据，主要来源于2000年2月《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》，即《治安管理处罚条例》第三十条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。与此同时，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》也有类似表述，即“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。

广义卖淫说在实践中屡被诟病，其突出的问题是具体表述笼统而抽象，且并未实质解决“卖淫”在刑法与治安管理处罚法中是否存在不同含义的问题，并将一切以满足性欲为目的的性方式均归为卖淫的范畴，进而导致因对卖淫概念的不同理解而导致执法中的尺度混乱。

狭义卖淫说认为，刑法中的卖淫仅指性交行为。狭义卖淫说的基础在于罪刑法定和刑法谦抑性原则。在刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释未对卖淫的具体含义予以明确时，根据谦抑性原则，狭义卖淫说认定，除性交行为之外的手淫、口交等色情服务或行为均不属于刑法意义上的“卖淫”范畴。有学者从罪刑相当原则出发，认为刑法中法定刑轻重的配置与犯罪行为社会危害性是正相关的，当出现某类犯罪行为社会危害性不大而刑法却配置了极为严苛法定刑的情形时，在法条未作修改的情况下，我们应该通过作刑法解释来缩小犯罪圈、从严掌握入罪标准，尽量做到罪刑相称、罚当其罪^[2]。

中义卖淫说采取了中和的态度，将刑法中的“卖淫”限于性交和准性交（如口交、肛交），但是单纯为异性手淫、胸推（乳交）的，不应认定为卖淫^[3]。

在行政法规层面，公安部曾于2001年2月18日作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）。该批复称：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。

在司法解释层面，最高人民法院《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》主笔法官的主要观点是：提供手淫服务不是卖淫，但是提供口交等服务则属于卖淫。在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫。同时认为，这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式，三者的共性都是一方生殖器进入另一方体内，均属于进入式性活动。

基于上述观点，目前司法实践中存在大量将“肛交、口交”认定为刑法意义上的“卖淫”行为并作出有罪判决的情况。

如上文所述，司法实践中不乏采用中义卖淫说的案例，将“口交”等非传统性服务定义为“卖淫”行为进而入罪。但是，亦有一些检察机关认为将“口交”等入刑，有违罪刑法定原则及刑法谦抑性，因此对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

总体来说，对于手淫、乳交是否属于刑法意义上的卖淫行为，目前基本已无争议，主流观点认为上述两种行为并非刑法意义上的卖淫，但口交、肛交是否属于刑法意义上的卖淫行为仍存在较大争议。

前文已详述，除广义卖淫说外，在狭义卖淫说和中义卖淫说中，“手淫”均不构成刑法意义上的卖淫行为。除前述最高人民法院研究室的四名主笔法官认为“提供手淫服务不是卖淫”外，有的省市高级人民法院对于“手淫”是否属于卖淫行为也有相关批复，如广东省高级人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》认为,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为”。浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》规定，“刑法分则第八章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。同时，最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》(﹝2008﹞刑他复字第 38 号)中也明确提出，组织他人提供手淫服务，在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。因此，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，“手淫”不能认定为刑法意义上的卖淫行为。

对于“口交”“肛交”等行为应认定为“卖淫”行为的肯定意见包括上文提到的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号），但该批复并非法律法规，甚至都构不成规章，且为时已久。需要特别注意的是，公安部批复中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，不能作为认定犯罪的依据，这一批复只能在行政法规层面将“口交”“肛交”等行为归属为卖淫，而并非将其认定为刑法意义上的“卖淫”，且公安部的相关批复应当用于指导公安机关办案，对于人民检察院、人民法院的法律适用并无约束力。

此外，在支持“口交”“肛交”属于刑法意义上的“卖淫”行为的论证中，援引频次较高的是最高人民法院法官主笔的关于卖淫罪司法解释的《理解与适用》一文中提出的“提供手淫服务不是卖淫，但是提供口交等服务则属于卖淫”以及“对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫，肛交、口交应当列入卖淫的方式”。

我们认为，所谓“进入式性活动”是最高人民法院四名主笔法官个人创设的一个新词语，试图把刑法上的卖淫概念扩大解释为包括除性交之外的“口交”“肛交”等行为。但“口交”“肛交”本身也没有明确的法律定义和具体标准，因此在前述《理解与适用》中，主笔法官又提出“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”可见，该《理解与适用》一文仅能代表个别法官的观点，并不具有司法解释的效力，不能当然地作为认定“口交”“肛交”属于刑法意义上“卖淫”的依据。

我们注意到，2022年由中国检察出版社出版发行的由最高人民检察院组织编写，陈国庆、万春、车浩主编的《普通犯罪检察业务》第391页提到：由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，刑法和相关司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴^[4]。

同时我们认为，应合理界定“卖淫”在刑法和治安管理处罚法中的不同含义，才能从根本上解决卖淫认定的疑难问题。整体来看，刑法规制的涉及卖淫的罪名包括第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪，第360条规定的传播性病罪，以及第361条规定的包庇罪（特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信，情节严重的行为）。治安管理处罚法规制的卖淫的违法行为包括第66条规定的卖淫、嫖娼行为，第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫行为以及第74条规定的特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信的行为。对比刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系，两部法律存在以下两点差异：一是治安管理处罚法没有规定组织卖淫、强迫卖淫行为；二是治安管理处罚法没有规定引诱幼女卖淫行为。因此，由于组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫的社会危害性较大，不适合由治安管理处罚法调整，也即不应将治安管理处罚法对于“卖淫”的定义等同于刑法意义上的“卖淫”，更不能将之用于定义组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫。

也有观点指出，法律没有明确界定卖淫的含义，但这并不妨碍对卖淫含义进行各种妥当的解释（解释时应充分考虑对社会风化的妨害、传播性病的可能性）^[5]。笔者始终认为，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应严格遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释^[6]，既然刑法和相关司法解释没有明确规定“口交”“肛交”等行为属于刑法意义上的“卖淫”，对相关非传统性行为就不应入罪。