视点 | 潘琳、梁艳东：柬埔寨投资系列三——柬埔寨土地制度与政策所涉相关法律风险及对策

柬埔寨首部《土地法》于1992年颁布并于2001年8月进行修订（下称“《土地法》”）。《土地法》（2001）修正案旨在确定柬埔寨不动产所有权制度，以保障所有权和其他与不动产有关的权利，同时拟建立一套现代化土地登记制度，保障人们拥有土地的权利。《土地法》指定土地管理、城市规划建设部负责颁发与不动产有关的产权证明，承担柬埔寨所有不动产的地籍管理职责。此外，关于境外投资者获取土地使用权，《Sub-Decree No.146 ANK/BK on Economic Land Concession》（下称“《经济性土地特许权146号子法令》”）确定启动和授予经济性土地特许权的标准、程序、机制和制度安排，监测所有经济用地特许经营合同的履约情况，以及审查在本子法令生效日期前授予的经济土地特许权是否符合《土地法》。

除此以外，柬埔寨《Civil Code》（下称“《民法典》”）于2011年12月20日生效并实施，对于合同、财产、继承等方面做了详细规定，其中涉及柬埔寨土地买卖、所有权转让、土地租赁等相关法律问题。鉴于《民法典》制订和生效晚于《土地法》及其修正案，其对《土地法》及其修正案所涉部分内容予以修改或使得相关规定被删除，对于投资者来说，学习并参考《民法典》中有关出售、购买、所有权转让、土地租赁权和/或设定土地抵押权的条款显得尤为重要。

根据柬埔寨《土地法》相关规定，其设置土地所有权类型为三类，即国家所有、集体所有、私人所有，具体如下表格所示：

根据《土地法》相关规定，柬埔寨允许相关主体通过特殊占有、有偿转让/出售、交换、赠与或继承方式转让或取得土地所有权，具体要求如下：

根据柬埔寨《投资法》规定，投资者有权按照现行法律法规的规定通过经济性土地特许权或永久租赁和固定期限租赁使用土地，即虽然境外投资者不能获得柬埔寨境内土地所有权，但可通过获得经济性土地特许权等形式获得土地的使用权。另根据《土地法》《经济性土地特许权146号子法令》相关规定，经济性土地特许权是由柬埔寨主管机构出于社会和经济发展之目的以其酌情签发的法律文件形式确立并授予任何自然人、法人或群体占用、使用经济性土地之法定权利。

1、经济性土地特许权项目启动方式

根据《经济性土地特许权146号子法令》相关规定，启动经济性土地特许权项目有两种方式：其一，招投标，由招标机构制作并发布招标文件，投资者按照要求准备投标文件进行投标；其二，投资者主动提案并向有权机构报批。

2、经济性土地特许权之限制

《土地法》和《经济性土地特许权146号子法令》明确上述权利法律属性是非土地所有权，且为了确保土地使用的可持续性和公共利益，其设置相关限制条件：

（1）使用期限：相关政府机构通过与权利人签署经济性土地特许合同确定经济性土地特许权授予期限，即土地使用期限最长不超过99年；

（2）许可目的：经济特许地仅用于农业、工业开发之目的许可使用，不得擅自改变土地用途；

（3）转让限制：明确禁止在私人间转让经济特许地，只能由政府收回后重新许可他人使用；

（4）行为禁止：明确权利人不得破坏土地自然结构，且须履行交纳许可费之义务，否则可能被有权机关撤销许可且权利人无权要求赔损损失；以工业种植为目的而设立的经济特许土地经营权，必须在特许权发放后12个月内进行开发，否则会面临取消特许权之后果。

3、经济性土地特许权之随附权利

根据《土地法》相关规定，权利人享有土地占用使用权、土地孳息收取权、权利救济权、行政诉讼权及继承权。

4、经济性土地特许权授予条件

根据《经济性土地特许权146号子法令》的规定，授予经济性土地特许权需要满足以下五个条件：

（1）该土地已归类和登记为国家私有土地；

（2）向省市级国家土地管理部门递交土地使用方案并获得批准；

（3）进行环境和社会影响评估；

（4）解决人民重新安置的问题，不允许出现非自愿安置的情况；

（5）充分考虑利害关系人，如当地居民和土地管理部门的意见。

《土地法》规定不动产所有权人可以与第三人订立租赁合同，明确约定租金、租期等内容，不动产所有权人基于合意之内容将其不动产交予该第三人使用。

1、土地租赁合同订立形式

根据《土地法》相关规定，土地租赁合同原则上应当采取书面方式订立，但若通过口头订立不动产租赁合同，则视为临时性租赁合同，不具有稳定性，即满足一定的支付条件后可随时终止租赁关系。

2、土地租赁形式

根据租赁期限的不同，土地租赁存在两种形式：无固定期限租赁与固定期限租赁形式，固定期限租赁包括短期附加续租选择权的租赁和15年及以上的长期租赁。提请注意的是，长期租赁在不动产上形成的租赁权可以有偿转让和继承，且长期租赁合同的承租人有权在不损坏且不根本性地改变标的物性质的基础上对其进行改善，租赁期满后，出租人或其继承人无需对承租人所做改善支付任何补偿就可完全获得其所有权。

3、承租人之特殊义务

在签约前，承租人有义务了解不动产的状况，如未对不动产进行检查并未提出异议，将被视为其默认该不动产之状况符合租赁合同之规定。在租赁合同履约期间，承租人负责对承租的不动产进行正常维护，在租赁期结束时，有义务对不动产恢复原状。

由于柬埔寨红色高棉时期历史遗留问题，导致柬埔寨许多土地所有权权属证明文件及地块登记资料丢失，造成目前仍有大量与土地所有权相关的纠纷。因此，无论中国投资者选择以何种方式直接或间接持有土地所有权或使用权，均需要与柬埔寨相关主体签订土地使用、租赁或买卖等合同之前，有必要就目标土地、土地所有权人等展开法律尽职调查并进行现场实地走访调查，充分了解土地权属现状、争议情况以及土地权属人的信用状况等后可根据实际情况选择合适的交易模式，并通过设计相应的交易条款来充分保障己方权益。

通过前期法律尽调摸底，尽量避免就涉及具有争议的、权属不清、具有权利负担等土地进行交易，否则可能会影响中国投资者在柬埔寨的投资经营活动及增加维权经济和时间成本。

对于中国投资者而言，虽然柬埔寨投资政策基本实行“内外一致”原则，但在土地问题上，其受限于《宪法》和《土地法》等现行法之规制，土地所有权仅授予柬籍自然人或在柬埔寨注册的由柬籍自然人持股比例达51%或以上的企业或根据柬埔寨法律承认的柬埔寨法律实体。中国投资者为获得当地土地所有权及/或公司控制权可能考虑以下途径：其一，寻找柬籍自然人代为持有土地所有权；其二，寻找柬籍自然人代为持股达51%及以上。

然而，一方面，柬籍自然人代为持有土地所有权情形下，虽然《土地法》明确地籍登记生效和对抗效力，但此类土地代持合同可能因违反《宪法》《土地法》而使其是否发生效力成为争议焦点之一。此外，此类争议在柬埔寨时有发生，非柬籍人士不能通过司法途径最终获得目标土地所有权，理想状态下可能依据代持合同之约定或公平原则主张对方承担相关责任以减损。另一方面，《土地法》明确规定针对在柬埔寨注册制企业仅考虑公司章程中规定的股东持股比例并依此判断该企业是否有资格享有柬埔寨土地所有权，并规定股东签署的任何违反公司章程的私人协议均无效。若争议发生，该等规定可能导致境外投资者拟作为隐名股东间接持有柬埔寨境内土地所有权而作为显名股东的柬籍自然人签署之《股权代持协议》无效，进而导致中国投资者不能通过代持股协议等方式事实上改变股权结构从而取得土地所有权。

鉴于上述情形，中国投资者在柬埔寨投资涉及土地所有权问题时，特别是自然人投资者，如若不能变更自己或具有强信任基础自然人的国籍为柬籍，或不能寻找到具有强信任基础的柬籍自然人代持或作为合作伙伴，本所律师建议考虑土地租赁或其他方式解决土地问题，以避免相关法律纠纷和风险。

诚如上文关于土地所有权取得方式之介绍，中国投资者在柬埔寨投资涉及土地所有权的取得多是以买卖方式进行。根据《土地法》之规定，不动产买卖发生土地所有权转移的法律效果的构成要件为“书面买卖合同（须明确对价）+地籍登记”。因此，中国投资者无论是以其他方式直接持有土地所有权还是以间接方式持有，须保证不动产买卖合同生效以及按照地籍登记部门要求准备登记材料并依法办理地籍登记，保存好相关权属凭证，确保目标土地所有权发生转移并由其所控。

1、关于经济性土地特许权

柬埔寨政府暂停批准经济特许地。2012年5月7日，柬埔寨首相洪森签发《提高经济特许地管理效率》的政府令，宣布自即日起暂停批准新的经济特许地。2012年9月底，洪森首相宣布将从投资开发的第六年起对经济特许地征收租金，每公顷5美元，并逐年增加1%，并再次表示不再新批经济特许地，直至其政治生涯结束。柬埔寨政府于2024年开始对现有经济特许地开发情况进行清查，对于不按计划进行开发的公司，政府将收回其经济特许地。而现任首相洪玛耐上台后重申上述政策，并指出现有经济特许地的使用期限为50年，并强调经济特许地的颁发政策要求所有投资项目必须雇佣90%的柬埔寨公民，外籍劳工的比例不得超过10%。

中国投资者在柬投资须着重考虑当地政策因素，短期内当地政府暂停授予新的经济性土地特许权，境外投资者可考虑其他合法方式获取土地使用权。

2、关于土地租赁

一方面，出于稳定性和维权便利性之目的考虑，建议中国投资者与相关土地所有权人签署书面的不动产租赁合同，明确租金、期限、终止/解除合同之条件、违约责任、是否享有转租权、继承权等重要事项。另一方面，洪玛耐强调根据前任总理洪森签署的第8号政令，柬埔寨法律禁止将边界区域的土地出售或出租给外国人，特别是邻国公民，当前政府依然严格执行这一政策。基于此，境外投资者在柬投资须关注承租土地之地理位置，必要时与当地政府进行充分沟通，做好前期风险管控。

据悉，柬埔寨政府于2024年3月26日召开会议，审议《新土地法》草案。副首相兼国土大臣赛桑奥表示，新法不仅在部长间讨论，还会在地方讨论，并充分吸收民间组织、各利益相关方意见。国土部国务秘书Theng Chansangvar表示，新法将通过缩减服务流程、推广电子服务等，提高土地部门公共服务的质量、效率和可靠性，满足人民群众的需求。因此，中国投资者也须进一步关注《新土地法》的审议、颁发和实施的动态，并及时了解相关信息以便提前应对未来可能面临的新挑战