视点 | 房立棠、张淼晶、李子臣：全面注册制IPO不构成重大不利影响的同业竞争问题解析

在过去核准制下，同业竞争曾是主板审核的红线问题，若企业存在同业竞争问题则必须在上市前予以清理。全面注册制后，同业竞争不再是绝对的红线问题，存在解释的空间和维持现状的可能。

若企业存在同业竞争问题，会被监管部门质疑其与关联企业之间的独立性以及是否存在利益输送，亦影响投资者对企业持续经营能力的判断。因此，监管部门对拟IPO企业存在的同业竞争问题仍尤为关注，企业需要充分论述其与关联企业之间不存在利益输送、利益冲突以及让渡商业机会的情形，并明确已制定充分、有效、可执行的措施以避免和减少同业竞争，从而证实现有及潜在的同业竞争不会对发行人构成重大不利影响。

《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条规定，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

其中，同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或者相似的业务；“构成重大不利影响”一般是指竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达30%以上。

同业竞争的核查范围包括发行人控股股东、实际控制人及其近亲属全资或者控股的企业。

如果发行人控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争。如果仅是参股企业并非实际控制的，一般不认定其构成同业竞争。

核查认定关联企业相同或者相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则：

（1）结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，论证是否与发行人构成竞争；

（2）结合业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；

（3）不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或者相似业务的企业，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现构成重大不利影响的同业竞争的措施。

《深圳证券交易所股票发行上市审核业务指南第3号——首次公开发行审核关注要点》“问题20-1 发行人是否与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争”指出，如存在同业竞争，发行人应披露：（1）相关业务情况并论证是否对发行人构成重大不利影响，披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排等。竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。（2）与发行人存在同业竞争的企业的基本情况，包括主营业务、与发行人业务关系、最近一年及一期末总资产和净资产、最近一年及一期营业收入和净利润，并标明是否经审计及审计机构名称。（3）发行人应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响的同业竞争的措施。（4）发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或者资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

《上海证券交易所发行上市审核业务指南第4号——常见问题的信息披露和核查要求自查表》“问题2-1 构成重大不利影响的同业竞争”指出，（1）发行人应披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况，并论证是否对发行人构成重大不利影响，披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排等；（2）对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或者相似业务的企业，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现构成重大不利影响的同业竞争的措施；（3）如果发行人控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争并按要求披露。发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或者资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

发行人主要从事锂离子电池正极材料的研发、生产及销售，产品主要应用于新能源汽车、消费电子领域。发行人实际控制人控制的企业陕西彩虹新材料有限公司（以下简称“彩虹新材料”）亦从事锂离子电池正极材料业务，报告期内，彩虹新材料该类业务收入规模占发行人正极材料收入比例为13.60%、12.44%、11.08%、18.56%。

反馈问询：

监管部门在第一次审核问询中要求发行人：（1）结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位、客户和供应商的重合情况，说明同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响；（2）彩虹新材料与发行人存在同业竞争业务的情况下，相关方的未来发展战略及规划，是否具有避免同业竞争的相关充分、有效、可执行的措施，控股股东是否就双方业务划分作出明确安排。

监管部门在第二次审核问询中进一步要求发行人说明：（1）发行人与彩虹新能源之间是否存在业务引流的情况，说明发行人与彩虹新能源的采购渠道、销售渠道、客户与供应商是否相互独立；（2）报告期内彩虹新材料的正极材料业务收入和毛利呈上升趋势的原因，发行人与彩虹新能源之间的同业竞争是否进一步增加，相关方避免同业竞争的措施及承诺是否充分、有效及可执行。

反馈回复要点：

1、彩虹新材料业务收入规模占发行人正极材料收入比例较低，且其正极材料业务主要为代工模式，无自研核心技术体系；发行人拥有完整、独立的技术研发体系，且在资产、人员、商标商号等方面与彩虹新材料保持独立，双方无直接利益冲突。

2、发行人与彩虹新材料正极材料业务重合客户对应的销售收入占双方该类业务销售收入的比例均较低，发行人与彩虹新材料对重合供应商的采购金额占比也处于合理水平，双方对重合客户/供应商的定价依据与其他客户/供应商不存在差异，不存在通过重合客户/供应商进行利益输送的情形。

3、发行人实际控制人及相关方已出具承诺函，确保将发行人作为正极材料业务最终整合的唯一平台，彩虹新材料维持现有业务模式不变，且不谋求发行人的客户及市场，不增加对正极材料业务的任何投入。

4、发行人实际控制人已明确内部各子公司定位，并确定相关部门负责对彩虹新材料的业务规模、客户及供应商等承诺涉及内容进行跟踪管理，切实保证避免同业竞争具体措施的顺利执行和有效性。

发行人为ICT基础设施及行业解决方案提供商，主营业务为网络设备、网络安全产品及云桌面解决方案的研发、设计和销售。发行人控股股东星网锐捷的控股子公司升腾资讯主要从事客户机、云桌面、国产化桌面整机和智能支付终端产品的研发、生产及销售。

反馈问询：请发行人说明是否已制定解决同业竞争的具体措施，如有，请说明相关措施及时间安排。

反馈回复要点：

1、报告期内升腾资讯云桌面业务收入及毛利占发行人同期主营业务收入及毛利的比例呈明显下降趋势，且远低于30%，与发行人不构成重大不利影响的同业竞争。

2、发行人控股股东星网锐捷已制定具体措施确保升腾资讯与发行人在未来的业务发展过程中不存在构成重大不利影响的同业竞争：（1）规划并明确升腾资讯与发行人业务定位和业务方向；（2）设置年度审议机制，如经审议会议确认升腾资讯云桌面业务收入及毛利占发行人主营业务收入及毛利的比例超过6.00%，星网锐捷将及时制定业务转让的具体方案；（3）若违反上述措施，星网锐捷将对发行人及相关方因此而遭受的损失作出全面、及时和足额的赔偿。

发行人主要从事电气领域的检验检测、计量、认证及技术咨询服务业务，发行人控股股东及关联企业控制的企业中，有4家企业存在与发行人相同或相似的电气设备检验检测相关业务。

反馈问询：请发行人披露（1）相关同业竞争对发行人不构成重大不利影响的核查意见和认定依据；（2）结合目前自身和关联方竞争业务的经营情况、未来发展战略等，披露对于相关资产、业务的安排，解决同业竞争的明确可行措施。

反馈回复要点：

1、发行人同业竞争问题的形成具有特殊的历史背景，起源为国企改革；发行人与竞争方独立经营，不存在非公平竞争、利益输送、相互或者单方让渡商业机会的情形。

2、报告期期初，竞争方的同类业务收入占发行人主营业务收入的比例超30%。报告期内，竞争方的相关收入及毛利占发行人主营业务收入及毛利呈现下降趋势，报告期期末该比例已降至30%以下。

3、发行人控股股东及相关方承诺竞争方将维持现有的业务模式、规模等不变，且未来竞争方的相关业务收入/毛利占发行人收入/毛利的比例始终不高于30%，不谋求发行人的客户及市场。经监管部门的审核问询和补充披露要求，发行人及控股股东提出进一步的解决方案：承诺将在内部整合方案获得国资监管机构同意批复后的一年内，优先、积极推动发行人以收购股权、业务重组等方式解决其与竞争度较强的关联方的同业竞争问题，保留竞争度较低的关联方的相关业务，确保其未来不会对发行人构成重大不利影响。

综合以上案例并结合监管实践，实践中不乏存在同业竞争问题尚未解决，通过论证不构成重大不利影响而顺利过会的企业。但相比解决同业竞争的方式，说服监管部门的难度相对更大，若未能充分论证，监管部门也会进行多次问询，直至发行人提出切实可行的承诺或解决措施，否则，同业竞争问题仍然会成为企业IPO的障碍。

全面注册制下，同业竞争问题虽不是绝对的红线问题，但仍需论证“存在同业竞争但不会对发行人构成重大不利影响”，因此，发行人和中介机构应遵循“实质重于形式”的原则进行判断。若存在同业竞争问题，建议企业优先通过股权收购、业务重组等方式彻底解决；若问题难以彻底解决，发行人需要从业务模式、产品定位、技术路线、目标市场及客户等方面综合论证同业竞争问题对发行人的影响，是否存在利益输送、利益冲突以及让渡商业机会的情形，并严格控制相关企业同类业务占发行人主营业务收入或者毛利的比例在30%以下。同时，发行人及实际控制人仍需提出切实可行的承诺及解决措施以打消监管部门关于同业竞争会对发行人未来是否会造成不利影响的疑虑。