【学术研究】探索与争鸣 | 姚建龙学生欺凌防治：理性再识与路径调适

学术 2024-08-08 19:00 上海

编者按

近年来，学生欺凌的相关报道不断走入公众视野，一些极端的学生欺凌事件更是对被欺凌学生及其家庭造成了重大创伤，也引发了社会舆论诸多不满。对此，相关部门出台多项制度以综合防治学生欺凌，2024年5月，为深入推进中小学校园暴力与学生欺凌防范治理专项行动，教育部办公厅印发通知，对各地开展的校园暴力与学生欺凌防范治理专项行动。在此种趋势下，社会舆论倾向于对所有学生欺凌事件进行重罚，一些极端的声音也时有出现。那么，此种严罚思路是否适用于所有学生欺凌现象，能否在根本上杜绝此问题，是值得进一步探讨的话题。

对此，本文指出，面对尚未构成犯罪的学生欺凌事件，公众普遍认为对欺凌学生的处理过于宽纵，期待法律长出防治学生欺凌的“牙齿”，甚至出现“单独设置学生欺凌罪”的极端声音。而对于学生欺凌“零容忍”普遍性的理解偏差逐渐形成了“严罚”的认识，“零容忍”的也不是欺凌行为，而是欺凌者。在此基础上，此种误识可能会借助相关热点事件的“东风”以寻求治安管理法规甚至刑法背书，对此需要保持高度警惕。本公众号特推出此文，供读者思考。仅代表作者观点，不代表公众号立场。

作者：姚建龙

上海社会科学院法学研究所研究员

本文原载《探索与争鸣》2024年第7期

河北省邯郸市初中生杀人案再一次将低龄未成年人犯罪问题推至风口浪尖，社会舆论主要聚焦于刑事责任年龄下调背景下的司法实践、犯罪原因视角下的学生欺凌治理两个方面。以往，低龄未成年人故意杀人与学生欺凌通常被作为两个独立或弱关联议题分别讨论。检视本案，值得追问的是：刑事责任年龄已然下调，为何没有如预想一般有效遏制低龄未成年人犯罪？更为重要的是，我们应当如何认识与应对作为未成年人恶性犯罪原因的学生欺凌？对于强调学生欺凌破坏性进而寻求法律严惩的路径依赖，本案的发生便是对其正当性及有效性无声的质疑。案件的公正处理固然重要，但更大的价值应在于群情激愤的浪潮退却后，能为防患于未然作出实质性贡献。因此，围绕刑事责任年龄制度的争议暂且不论，本案三名未成年犯罪嫌疑人如何定罪处置也暂按下不表，本文的旨趣在于对学生欺凌理性认识之重申与综合防治的路径调适。

学生欺凌防治机制的变迁

（一）我国学生欺凌防治机制的由来

1.作为独立议题的“学生欺凌”的演变

一般认为， 1970年挪威学者丹·奥维尤斯（Dan Olweus）对瑞典斯德哥尔摩索尔纳地区约900名男孩进行的校园欺凌调查，是全球首个关于欺凌的科学研究。20世纪，我国研究重点在于青少年违法犯罪问题的惩治，而作为犯罪原因、类型特征的“欺凌”长期被忽视。这方面国内最早的专门研究可追溯到1995年学者李永连由一起日本校园欺凌事件开启的比较研究。此后的十余年间，学生欺凌或埋没于青少年犯罪问题之中，或与校园暴力、校园安全等问题混杂，在为数不多的专门研究中，欺负、欺辱、欺凌、霸凌、骚扰等概念表述也未能统一。直到成为一项公共议题后，随着研究更新、正式治理，学生欺凌的概念方才独立。

在学生欺凌概念“独立”的过程中，热点案件带来的公共聚焦作用不可忽视，20世纪80年代世界各国有关学生欺凌研究文献的大量增加即是受恶性欺凌事件之影响。例如，1982年挪威三名青少年因受欺凌自杀的事件，掀起了全球首次全国性质的反欺凌运动。美国“大部分有关欺凌的研究都是在备受瞩目的校园枪击事件后发展起来的，因为三分之二的校园枪击者报告，他们在整个学生时代遭受长期的欺凌”。以1999年科伦拜恩校园枪击事件及佐治亚州颁布第一部反学生欺凌的州法规（《佐治亚州反欺凌法》）为标志，美国新闻媒体爆发式报道学生欺凌问题，最终推动了五十个州的专门立法。学生欺凌成为日本社会的公共议题，同样肇始于一起被广泛报道的学生受欺凌致死案件，并且在此后多起恶性案件的舆论发酵下，推动了21世纪以来日本《少年法》的数次修改。

我国学生欺凌受到关注并成为一项独立公共议题的过程，同样以重大恶性事件为标志性节点。这一过程始于21世纪初的数起外侵型校园暴力事件所引发的对校园暴力、校园安全的讨论，后受学生欺凌、师源型侵害等热点事件影响，转向对校内欺凌的关注。近年来，在新闻媒介提供模式化宣传形象、选择性信息的持续作用下，相关公共议题的内涵与重心也出现新的变化。一方面，“校园暴力”议题聚焦学校场域向学生主体的转变，并与“校园欺凌”存在事实上的用法混同，学生欺凌、暴力事件受到格外关注，外侵型、师源型等校园暴力事件被单独讨论。另一方面，在学生欺凌事件的伤害性上，除显性的暴力侵害外，轻微或精神层面的伤害也逐渐受到关注，“受害自感性”得到重视。此外，随着公众对较轻微学生欺凌事件的“脱敏”，学生欺凌直接或间接导致严重刑事犯罪或其他严重后果的案例报道逐渐增加，其直接后果更是引发了公众对学生欺凌事件的焦虑与恐慌，反映到法律层面就形成了不严惩不足以遏制学生欺凌的认识。

2.“学生欺凌”纳入正式治理

在学生欺凌成为我国社会公共议题前，校园暴力长期被视为校园安全问题，校内学生伤害事件被“事故化”，相关规范文件中也对“校园暴力”一词有意回避。这一阶段主要依靠两类机制进行治理：校内的校园安全防范机制与校外的综合治理机制，以保障学生人身安全为主要目标。

2016年4月，国务院教育督导委员会印发《关于开展校园欺凌专项治理的通知》，首次要求各学校制订和完善校园欺凌预防和处理制度，自此我国正式开启了国家层面的学生欺凌专项治理行动。此后学生欺凌防治相关规范文件密集出台，其中既有“专项行动”的运动式治理，也有“指导意见”类的长效机制建设。相关规范文件虽以指导功能为主，但对如何开展各项学生欺凌防治机制建设进行的相关研究与规定，极大地推动了地方实践探索与全国层面的正式立法。例如，2020年新修订的《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》明确规定，教育行政部门及学校应当建立学生欺凌防控工作制度，为专门的学生欺凌防控制度提供了明确的法律依据与要求。同年，教育部颁布的《未成年人学校保护规定》也以专章形式，规定了学生欺凌防控和预防性侵害、性骚扰等专项制度。

从我国既有的规范内容来看，“预防、教育、保护”的治理原则与宽容而不纵容的处遇理念已得到确认，并未陷入“严罚”与“教育”的纠缠，降低刑事责任年龄也远非“主流”意见。可以说，国家治理初期对学生欺凌总体上保持了相对理性的立场，以综合治理为主要模式。

（二）学生欺凌防治困境

初期的学生欺凌治理虽然相对理性克制，但问题同样明显。笔者曾多次指出，我国未成年人罪错行为处遇“宽容而纵容”的制度设计缺乏有效早期干预机制。实际上，学生欺凌防治也面临同样的困局。长期以来，我们对于犯了“小错”（不良行为）的学生只能“加强教育、管理”，而犯了“大错”（严重不良行为与犯罪行为）的学生基本留给了同样适用于成年人的治安、刑事法律。具言之，首先，一般预防的宣传教育实践流于形式；其次，学校在轻微欺凌行为的应对上也长期缺乏有效手段与动力，仅是笼统地“加强教育、管理”，实践中教师常常“不想管、不敢管、不能管”。《防范中小学生欺凌专项治理行动工作方案》（下称《方案》）等文件虽然在批评教育、纪律处分等措施外，作出了可要求欺凌学生接受专门教育等制度安排，但囿于文件的指导性质，实际落实层面全凭学校自觉。此外，对于涉及违法、触刑的欺凌行为，制度层面也长期缺乏中间性保护处分措施，一些转送专门学校的规定实际沦为“僵尸条款”。

在2019年“大连十岁女孩被杀案”的舆论浪潮下，修改《预防未成年人犯罪法》、完善未成年人罪错行为早期干预机制一度迫在眉睫。但2020年的修法却“抱憾而终”，针对学生欺凌，仅在学生欺凌行为的分级上作出了细微调整，即情节轻微的殴打、辱骂、恐吓、强行索要财物等学生欺凌行为，纳入《预防未成年人犯罪法》所规定的不良行为，结果仍是由学校采取管理教育措施，只是增加了管理教育措施形式的列举式规定。而本该纳入《家庭教育促进法》规定的强制亲职教育制度，也是足将进而趑趄。

（三）应激之下的严罚趋向

前述《预防未成年人犯罪法》的缺憾，为《刑法修正案（十一）》二次审议稿中匆匆下调刑事责任年龄埋下了伏笔。面对尚未构成犯罪的学生欺凌事件，公众普遍认为对欺凌学生的处理过于宽纵，期待法律长出防治学生欺凌的“牙齿”，甚至出现“单独设置学生欺凌罪”的极端声音。在此情形下，公众焦虑并非“无病呻吟”，更恰切地说，应是“病急乱投医”。面对未成年人犯罪形势的恶化，20世纪下半叶以来，各国少年司法制度均不同程度地呈现严罚的倾向，并延伸至学生欺凌的防治层面。例如，美国各州刑事立法中学生欺凌刑事制裁的趋势加大；日本也积极调整少年法，使不同类型的学生欺凌行为与可能构成的犯罪相对应；法国国民议会2021年正式通过的《校园霸凌法案》草案，更是将校园霸凌行为列为刑事犯罪，最高可处10年刑期。

不仅是社会舆论导向，我国学生欺凌正式治理策略近年来的发展趋势同样存在隐忧。2020年末颁布的《中小学教育惩戒规则（试行）》，首次以部门规章的形式强化了教育惩戒手段。次年出台的《未成年人学校保护规定》，明确建立了对学生欺凌行为的“零容忍处理机制”，具体可总结为“报告必调查、欺凌必处置、涉案必移送”，即一旦认定存在学生欺凌行为，至少也会有教育惩戒的处分。作为巩固学生欺凌防控机制“学校防线”的重要一环，强化教育惩戒手段，使之更具可操作性，本无可厚非。然而，对学生欺凌事件控制、处置的强调相对忽视了预防工作，如2017年浙江省教育厅等9部门联合发布的《关于加强中小学校园欺凌综合治理工作的通知》，以及正在修订的《江苏省预防未成年人犯罪条例（修订草案）》，基本是围绕学生欺凌行为的发现、控制、处置、修复环节展开。对“零容忍”普遍性的理解偏差逐渐形成了“严罚”的认识，“零容忍”的也不是欺凌行为，而是欺凌者。在此基础上，此种误识可能会借助相关热点事件的“东风”以寻求治安管理法规甚至刑法背书，对此需要保持高度警惕。

学生欺凌的理性再识

科学理性的认识是有效防治学生欺凌之前提，新闻媒介在恶性欺凌事件中所塑造的意见氛围在一定程度上正改变着儿童的公共形象，以及公众对学生欺凌的认识与应对，其中的误识、误导不可不察。

（一）我国学生欺凌之客观现象侧面

首要的问题在于，公众的主观认识侧面与学生欺凌的客观现象侧面并不对称。笔者2016年进行的抽样调查显示，我国学生欺凌发生率为33.36%（其中经常被欺凌的比例为4.7%，偶尔被欺凌的比例为28.66%），远低于西方发达国家普遍在80%以上的学生欺凌发生率。华中师范大学教育治理现代化课题组2019—2020年进行的专项调查数据也显示，我国学生欺凌的发生率为32.4%，且近年来校园欺凌发生率总体呈降低趋势。虽然近三分之一的学生欺凌发生率足以说明对该问题重视之必要，但实际上我们并不必过分焦虑、恐慌，甚至追求学生欺凌的“犯罪化”。

类似“海恩法则”，学生欺凌通常表现为虞犯行为甚至日常行为（如单纯孤立的间接欺凌），只有采取暴力、威胁等手段并造成严重后果的直接欺凌才可能按犯罪处理，而此类刑事案件占比较低。有关调查也显示，即便是在主流媒体报道的校园暴力事件中，定罪判刑的比例也很小。近年来，我国学生欺凌相关刑事案件占比呈降低之势也佐证了此点。如根据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书》，自2017年纳入统计范围以来，在未成年人犯罪整体上升的背景之下，我国未成年人校园欺凌和暴力犯罪的数量仍逐年下降。

（二）学生欺凌概念之解构与再识

“学生欺凌”及其相关概念虽然存在多种表述，但核心要素基本可以确定：发生在未成年学生主体之间、加害人故意以多种形式侵害被害人身心、主体间力量失衡之态势。由于“欺凌”本身具有未达犯罪之意涵，学生欺凌可谓典型的未成年人罪错行为。作为建构而来的概念，无论是公共议题还是正式治理对策，公众对学生欺凌的认识不乏分歧与误识，有必要对其解构和重新认识。

首先，应持何种儿童观？“花朵”与“恶童”二元对立的善恶切分固然方便，但仅凭道德直觉容易将问题简单化。“儿童”的发现与确立并非仅是家长、社会视角下的儿童经济价值让位于情感价值的结果，也得益于社会化理论从个体生命历程的视角对儿童特殊生理、心理结构及其成长阶段性的诠释。学生欺凌者与被欺凌者未成年人的身份便决定了其易塑性、需保护的特点。易言之，即便是对犯了错的孩子，也要尽可能教育挽救。

其次，应如何认识学生欺凌是“错”而非“恶”？一方面，现代教育学“白板说”与实证主义犯罪学“决定论”均指出，作为一种社会互动行为，未成年人罪错是成长环境综合作用的结果。社会生态系统理论等欺凌/受欺凌预测模型也显示，欺凌是个人与家庭、学校、社会规范等外在嵌套的社会生态环境之间复杂互动的结果。孩子的“生存能力”很容易通过所谓“恶”的形式表现出来，即并非有意求恶，而是其内部生存本能在设法寻求“活路”时带出的不良行为。例如，欺凌通常是未成年学生以错误方式寻求建立伙伴关系、向教师或家长发出求助信号，以及可能是对教师或家长错误行为的“警告”。此外，常被忽略的一点是，学生欺凌行为也未必直接源于学生的主观恶意，也常有受到刻意引导或受教师等喜恶偏好影响而产生直接或间接欺凌的情况。另一方面，受自身身心发育不成熟及“成长间隙”等因素影响，未成年人成长过程中出现危害性较低的身份罪错行为几乎具有盖然性，欺凌行为也并非只在“问题少年”身上出现。伴随着成长进程，未成年人会适时“自愈”，即减少或停止越轨行为，如莫菲特的生命历程理论研究表明，未成年人的罪错行为多呈现出阶段性特征，少年限制型群体会在成年后回归正轨，而被欺凌学生比例随年级升高而降低的调查结果也再次佐证了这一观点。

最后，应如何正视学生欺凌？其一，学生欺凌并非仅是欺凌者对被欺凌者的伤害行为，存在力量失衡态势也不意味着欺凌与被欺凌是个体的固有特质，对此应消除二元对立的误识。四方关系模型（four-square relational model）展示了欺凌者、受欺凌者、兼具欺凌与受欺凌者以及旁观者之间的互动关系。其中，受欺凌者存在恶逆变可能，旁观者的存在可能遏制或强化欺凌行为，通过观察学习、替代性强化，旁观者也会习得欺凌行为。其二，就欺凌行为的判断标准而言，应以受欺凌者的感受为中心，但个体的主观感受并不一致，许多被欺凌者甚至缺乏“被欺凌了”的认识。欺凌的界定过于宽泛便毫无意义，将成长过程中常见的幼稚行为与更严重的危险行为混为一谈更是对真实悲剧的嘲弄。因此，从教师、学校等责任主体实际防治的角度，对其界定时应当同时参考一般人之客观感受，将干预管理控制在适当限度内，方能有的放矢。其三，最为关键的是，必须从个案处置与类案防治两个维度区分学生欺凌行为与学生欺凌现象。两者在目的正当性层面存在本质区别，前者是基于事后处置立场兼顾惩罚与预防效果，后者则包括事前与事后两个维度，但重心在于追求欺凌恶害的自始不发生。学生欺凌普遍被界定为学生之间的攻击行为或事件，但学生欺凌实际上是反复型侵害，且行为呈多样态，难以定型，与其说是行为，不如说是一种现象。从防治的角度讲，以行为为中心侧重控制与处置，而以现象为中心则强调综合治理，侧重预防。

（三）严罚倾向的错位与误识

个案处置与类案治理的思路混淆导致公众寄希望于通过对学生欺凌行为的事后处置达到治理学生欺凌的目标，并为法律层面严罚倾向的形成提供了支撑。但即便是严罚学生欺凌行为，也未必正当、有效，原因在于以下方面：

其一，人们习惯性地将“事实”与“存在”混同。应注意的是，决定个体认识与行为的并非客观确凿的知识，而是自己制作或他人提供的图像，即客观现实通过信息媒介提前锚定立场、倾向性设置议题、提供不完全信息所形成的拟态环境在受众认识中形成主观现实，以至于这种放大未成年人罪错的社会舆论生态与被“涵化”的公众儿童观之间已难分因果。

其二，混淆了 “公意”与“众意”。“公意着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个体意志的总和。”众意是一定范围内民众在社会治理中的情感意向与具体意见的综合，而公意则是主权人民的意志，表达的并非经验世界的具体对象，而是具有绝对客观正确性的整体性社会政治概念。就此而言，掺杂着普通公民对具体个案的惩罚要求与假想的复仇需求（家长基于其未成年子女也可能遭受学生欺凌的隐忧或想象而产生）的报复倾向借助惩戒违法者的名义汇成“民意”，但这种民意与为法律提供政治基础的公意之间的重合仅具有偶然性、暂时性。

其三，“惩罚”与“严罚”的认知混乱。诚然，惩罚是教育的必要手段之一，但其绝不是自为目的的伤害。不严惩不足以遏制犯罪的言下之意是，惩罚的有效性在于其严厉性。法律经济学描述的基本数学结构表明，惩罚的威慑力是严厉性与确定性的乘积，但提高惩罚的严厉性经常受到上限的约束，而惩罚的确定性却总有广阔的提升空间。在学生欺凌问题的应对上，盲目强化惩罚手段只会带来惩罚效能的边际递减，使未成年人陷入动辄得咎的境地，也与教育保护的基本理念背道而驰。

学生欺凌防治的路径调适

“法律应对学生欺凌问题须理性谨慎，以往以行为为中心的学生欺凌‘防控’需要转向‘防治’。”对于学生欺凌行为的处遇，应当坚持宽容而不纵容的基本理念；而对于学生欺凌现象，则必须依托治理理论，主要面向未成年人的成长环境进行前端治理。

（一）宽而不纵的意旨重申

虽然事前预防优于事后处置的犯罪对策理念一再得到强调，但完善学生欺凌事件的处遇制度乃当务之急。不论是未成年人犯罪还是学生欺凌，其处遇是少年司法基本理念的映射，其中首要在于“宽容而不纵容”处遇理念的重申。

如前所述，基于“宽容而纵容”的误识，实践中出现了曲解学生欺凌“零容忍”的走向。以“破窗理论”为理论依据的“零容忍”政策，在引入我国社会治安综合治理实践初期便演化成“严打、严防、严管”方针，即对包括轻微违法在内的各种违法犯罪严厉打击。这种曲解后的“零容忍”校园安全策略所带来的后果，实际上已有前车之鉴。美国自20世纪末率先引入驻校警察及“零容忍”的打击策略以来，在校园安全问题应对上变得愈发极端。其在增加了欺凌行为成本的同时，也产生了逃避惩罚的问题，即刺激欺凌学生采取更为恶劣的手段防止被欺凌者报告以避免惩罚。“问题少年”过早进入社会，更导致其后过高的犯罪率，进而形成了“零容忍”政策只适用于具有严重攻击性和破坏力的学生欺凌事件的认识。但“零容忍”之本意在于避免小节不究的暗示性宽纵风险，变被动打击为积极预防，即早期干预；在违法行为发生后积极依法处置，即严格执法。

我国少年司法一贯坚持“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则，这要求应对学生欺凌现象，一是应当坚持综合治理，致力于改善未成年人成长环境。二是未成年人罪错行为发生和发展的规律亦表明，“欺凌是犯罪的预备军，是引起犯罪的恶性循环的开端”，对轻微欺凌事件的轻视放纵或不当处置，潜藏着使其恶化为违法、犯罪行为的危险性。对学生欺凌的治理尤其强调预防教育与早期干预。三是强调对于学生欺凌行为应坚持“教育、感化、挽救”的基本方针，尤其是对涉及违法犯罪的未成年欺凌学生，应在综合考量行为性质、改造可能性的基础上给予其更多的教育耐心，即“教育为主”，这是少年司法之“底色”。四是对教育的强调并不意味着对惩戒的排斥，但是必须先明晰惩戒之目的并证成其正当性、可行性，不能自为目的地泄愤。在此基础上，还须强调惩罚措施尤其是刑罚的最后手段性与替代性，即“惩罚为辅”。

（二）综合防治的基本立场

应对青少年犯罪问题，综合治理一直是我国的一项重要特色与经验，而学生欺凌作为一种以虞犯行为为主要表现形式的未成年人罪错现象，其罪错原因的系统性尤为明显。对此，唯有通过影响行为发生的环境方能有效防治，即采取以前端治理为重心的综合防治路径。具体而言：

1. 学生是防治主体而非对象

如前所述，学生欺凌并非仅是欺凌者对被欺凌者的伤害行为，包括旁观者在内的所有学生均具有成为欺凌事件参与者的潜在可能性，并不存在真正意义上的“局外人”。故若要有效控制学生欺凌行为的出现，非将所有学生纳入针对性教育范围不能奏功。但这并不意味着要将所有学生视为潜在欺凌者而警惕戒惧，因为师生之间并非“管理—服从”或“输出—输入”的主客二元关系，而应是具有交互性的主体间性关系。此外，“偏差行为强化”理论认为，处于高风险状态青少年的问题行为之所以进一步恶化，朋辈间的不良互动至关重要。而作为通常最先、最能敏感察觉欺凌行为的群体，同伴报告也有助于及时准确识别受害学生、制止欺凌。

2. 以儆效尤不如未雨绸缪

从学生欺凌防治的过程分析，对学生欺凌的控制、处置固然重要，但此时欺凌的恶害已然发生，希冀产生预防效果的制裁措施本质上亦是一种“恶害”。虽然对个案的控制、处置从属于更高层次的预防环节，即一般预防功能，并且能够获得经验支撑，但实际上，强硬的举措通常不会如预想般大幅降低犯罪率。例如，作为“零容忍”校园安全政策的发起地与典型代表，美国各州反学生欺凌法案与反欺凌政策重点规定了对学生欺凌事件的举报程序、调查澄清、通知参与、惩戒处分、援助被害、诉讼索赔、培训预防等处置及修复干预措施规定。面对“无法有效减少校园暴力行为，反而沦为‘学校到监狱的输送管道’”之类的批评，美国选择转向重建、治疗的修复性教育实践。

而具有世界性影响力的芬兰全国性学生欺凌防治项目——KiVa则展示了另一种实践策略。其核心主张在于改变事后针对欺凌者的严惩策略，通过日常全覆盖、参与式的情境教学课程，提升学生对欺凌事件的同理心，唤醒旁观者，并系统性地针对不同年龄阶段的学生配备不同学习方案和指导材料。㊵挪威的“奥维斯干预方案”也并非以制裁为手段使学生产生畏惧心理来预防欺凌现象，而是重点通过事前“讨论”“沟通”等方法让学生意识到欺凌行为的危害性、构筑良好人际关系的意义、遵守规则的必要性等，进而减少欺凌行为的发生。㊶从两者推广适用的学校反馈情况来看，事前教育的防治效果明显优于事中严罚与事后修复策略，普遍可降低一半的学生欺凌事件的发生率。近年来，我国也出现类似的一些零星实践，如针对学生欺凌的教育戏剧课程等。

3. 防治学生欺凌徒法不足以自行

防治学生欺凌需要“良法”，但更依赖“善治”。“治理理论”的基本内核即在于，治理并非一套规则或一种活动而是一个过程；治理以调和为基础而非支配；治理同时涉及公、私部门；治理并不意味着正式制度，而有赖于正式制度与非正式制度的持续相互作用。不难发现，以事前行政管理、教育举措代替或补充事后司法干预、惩戒措施，与其说是法的行为，不如说是具有强烈政策性的管理行为。

首先，刑法不是社会问题的“万能解药”。避免未成年学生行为偏差的三道基本防线依次为家庭、学校、司法。刑法的贸然介入将破坏治理结构的层次安排，更会将司法防线极端化为刑事司法防线（本意是少年司法为主），其本身的威慑力、威信力也将大为减损。学生欺凌事件根源于成长环境中社会关系问题的累积，是教育管理系统面临困境的结果，更是少年司法早期干预制度缺憾所致，但绝非刑事司法系统的失败，治理失效也不等于需要刑法立即介入。

其次，法律通常是一般假设性命题（条件大纲）式规定，即发现学生欺凌行为便应立即制止、开展心理辅导、家庭教育指导等。对于如何建立学生欺凌防治工作制度、家庭教育指导制度等，还需要设定目标大纲的规范，即依法律原则、政策精神，以综合考量现实情况为基础，描绘各自达到制度目标的具体步骤、措施。从域外立法经验来看，无论是多层级立法（如美国）还是专门立法（如日本），均要求地方、学区及学校制定具体政策或计划。而我国地方、学校执行性规范的制定不乏法律依据，但缺乏长期实践探索。

最后，法律的生命在于实施，实施的关键在于主体。例如，当下的法治宣传教育从内容到形式均过于成人化，相对忽略了未成年人阶段的身心发育特质，这均非单纯立法之问题。

学生欺凌防治的“未成年人法化”

形而上的基本理念最终要落实到具体机制建设之中，尽管社会已经普遍意识到欺凌对被欺凌者、旁观者的身心健康具有持续破坏力，然而专业研究如何转化成有效实践却并不明朗。但可以肯定的是，学生欺凌防治“徒善不足以为政”，无论是环境的改善、机制的完善还是责任的落实，均须以立法肇始其端。然而，“以法来治”应首先考虑未成年人法，通过学生欺凌防治工作从形式到内容上的“未成年人法化”，充分发挥法律行为引导及责任兜底之功能。

（一）专门立法的规范形式

坚守刑法“保障法”的定位，不能仅靠刑法的定力与自觉，更应当积极推动学生欺凌防治专门立法，作为刑法介入前的一道“防火墙”，推动我国学生欺凌防治工作迈入新阶段。目前，我国尚无学生欺凌防治的专门立法，对于防治学生欺凌的规定散见于各种规范中，除综合性法律外，总体上呈现出从未成年人“两法”等法律，到《未成年人学校保护规定》等规章，再到《方案》等专门规范性文件的层进式规范结构。《方案》出台后，部分省市结合地方情况进行了执行性立法，但除《天津市预防和治理学生欺凌若干规定》属于地方法规外，其他均属地方规范性文件。因此也有质疑者认为，全国性学生欺凌专门立法实证研究与立法经验尚不充分，有“急用先立”的空中楼阁隐患。

面对散在式的规范形式，以及主体责任不明、操作性不足、强制亲职教育与被欺凌者救济保护等重要制度缺位等问题，尽快调整完善涉学生欺凌法律势在必行。笔者认为，在少年法典立法前，学生欺凌专门立法较之于广泛修法更为实际，也更为有效。具体实现路径上，先由国务院制定专门行政法规，以此为核心推动地方性法规的立法与探索未尝不可；但从立法目的来看，专门全国性立法可能更为适宜。具体法律名称上，相较于《反学生欺凌法》等，《学生欺凌防治法》或《校园欺凌防治法》更能凸显“防治”理念。该法性质上应属于软硬兼备的综合治理法，既有未成年人成长环境改善、欺凌学生权益保护以及被欺凌学生修复援助等福利与保护法内容，也具备处置未进入刑事司法程序的欺凌案件等少年司法性质的内容。

（二）分级干预的处遇手段

如前所述，在公众偏差认识及媒体议题设置的综合导向下，公众矛头一般直指“小恶魔”，相关热点事件出现后立即搜索刑事法律工具箱成了公众下意识的条件反射。不论这种舆情是否存在“沉默螺旋”营造的虚假共识的成分，它都切实地产生了严罚化、犯罪化的对策倾向。

“决理易，靖嚣难”。宽而不纵的基本理念并不排斥惩罚，对欺凌行为的处置亦是治理的一环。但学生欺凌行为难以定型化，具体事件依据不同手段类型、侵害后果等可定性为不同罪错的行为类型。因此，从学生欺凌行为处遇的角度来看，其本质仍是未成年人罪错行为分级处遇制度构建之问题，究其本意，同样在于将对未成年人罪错行为的干预从普通成年人法中分离出来。换言之，唯有真正建构起独立的少年司法体系，方能在相关恶性事件出现后，阻挡或缓冲寻求刑事制裁的民意浪潮，真正实现对欺凌当事人的教育与保护。对此，笔者曾多次提出在虞犯行为早期非正式干预的重点之上，构建可以替代治安处罚和刑罚的保护处分措施体系，此处不再赘述。

（三）分工协作的治理机制

不良家庭环境与教养方式是未成年人越轨的基础因素，家庭教育是学生欺凌防治的第一道防线。但家庭教育既不能指望家长“自觉”，也不能任其“单打独斗”，而是需要亲职教育（尤其是强制亲职教育）以及家校社合作机制。至于孩子犯错、家长需要承担刑事责任，尽管域外已有先例，我国仍需依托预见义务、注意义务以及预防性责任等理论综合推进。

校园是学生欺凌发生的主要场域，学校对欺凌行为的及时发现与制止具有天然优势，也是欺凌事件判断与处置的首要主体，这都决定了学校在欺凌防治中的主责地位。然而，学校教育方与责任方的角色交叠，导致预期的欺凌防治效果必然受到限制。因此，有观点认为，应当注意学校权利义务的平衡，不宜赋予学校过重的法律责任，避免其因履职不当而“卷入过多诉讼”。但学校对欺凌行为以行政责任与次要民事责任为主，并不存在“过重”的问题，也不宜先入为主地认为学校卷入诉讼的结果是影响教学，而非督促学校改进教育。

学校的基础定位决定了其不能像政府行政部门一样有效调动、整合防治学生欺凌所需的各项资源，因此学生欺凌防治工作还需要政府主导，这也是国家亲权理念之要求。对于学生欺凌防治工作中行政主导责任和学校主体责任的不对称，需要教育行政部门及有关部门加强对学校欺凌防治工作的针对性指导、常规化督促，以及提前介入涉违法犯罪学生欺凌事件的处置。

学生欺凌防治工作在政府、学校、家庭分工基础上如何实现有效协作？社会参与薄弱的现状又如何改变？笔者认为，可从以下方面着手：

第一，家校衔接机制创新。学校与家庭是学生欺凌防治最为关键的主体，《义务教育法》《未成年人保护法》中将指导家庭教育规定为学校职责，但教师普遍意愿不高。以往实践中，两者协作既存在共通性的问题，也有步调不一致的问题。因此，针对学生欺凌防治，首先，要在教师队伍建设过程中培养合作而非对立之观念。其次，丰富家校合作的形式，依托家长学校设置专门教学计划，家长委员会下设防治学生欺凌专业工作组的成功经验应当及时推广，鼓励探索家校协同新模式、新机制、新方式。

第二，专业化社会力量参与。构建学生欺凌的社会防治网络，需要社会支持、社会服务、社会控制的系统整合，更有赖于专业化力量参与。系统的整合需要政府主导，但社会参与则以社区专业化力量为基础。一方面，在家庭教育指导服务站点覆盖式建设过程中，应当通过政府财政支持、购买服务等形式，配备专兼结合的学生欺凌防治专业指导人员；另一方面，可通过培育、引入专业化社区综治力量，探索建立校园警务制度。

第三，媒体的行业自觉与监管。面对热点事件中的舆情，一些新闻媒体单一迎合公众情绪的强化误识或提出草率建议的做法应该转变。《未成年人保护法》明确要求，新闻媒体“应当加强未成年人保护方面的宣传”“采访报道涉及未成年人事件应当客观、审慎和适度”。问题在于，在新闻媒体的眼中，迎合公众并非不公正、不客观的做法，毕竟媒体以调动公众情绪、引起社会关注为目标，至于如何有助于实际解决问题，似乎并不在其视界与能力之内。换言之，学生欺凌防治不仅要通过家庭、学校教育“内强免疫”，更重要的是为信息媒介“外画红线”；不仅要为未成年人“赋权”，更重要的是为新闻媒体“赋责”；不仅要培育新闻媒体行业自律自觉，更重要的是需要第三方公权力的监督管理。媒体与平台除针对不实信息进行来源审查和及时辟谣外，涉未成年人报道还应注意当事人信息保护、减少渲染案件细节、避免在无专业指导下讨论专业问题等。对此，可由相应管理部门，依据新闻媒体的性质、专业程度、信誉记录等分级管理，强化平台监管责任。

综上，理想的学生欺凌防治工作治理格局是，通过政府主导、家庭首责、学校主责、社会参与的综合治理，配套相应的行政监管机制、家校社合作机制及亲职教育制度、校园警务制度、媒体行业自律等，在明确分工基础上合作互动，在司法介入前尽可能预防、制止欺凌行为，尽力挽救、保护欺凌参与者及旁观者，争取“让学生欺凌问题不出校门”（见图1）。

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上海社会科学院法学研究所

改革创新，双轮驱动，探索国家高端法治智库建设立足上海，放眼世界；把脉法治，观览全局；学科建设，智库发展；建言国家，服务社会。

【学术研究】探索与争鸣 | 姚建龙 学生欺凌防治：理性再识与路径调适

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