实务分享//民事案件代理的第五重境界：执行——最后的战斗（以申请执行人视角）

民事案件代理的第五重境界：执行——最后的战斗（以申请执行人视角）

法律不保护躺在睡眠上的权利，自己权利需要自己去争取维护。在诉讼及执行程序中，申请执行人应积极主动配合法院工作，同时提请在以下方面注意： 

1.注意明确诉讼（仲裁）请求

根据《民事诉讼法解释》第461条的规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”同时根据《执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第16条之规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。”以及《立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9号）第11条之规定：“法律文书主文应当明确具体：（1）给付金钱的，应当明确数额。需要计算利息、违约金数额的，应当有明确的计算基数、标准、起止时间等;（2）交付特定标的物的，应当明确特定物的名称、数量、具体特征等特定信息，以及交付时间、方式等;（3）确定继承的，应当明确遗产的名称、数量、数额等;（4）离婚案件分割财产的，应当明确财产名称、数量、数额等;（5）继续履行合同的，应当明确当事人继续履行合同的内容、方式等;（6）排除妨碍、恢复原状的，应当明确排除妨碍、恢复原状的标准、时间等;（7）停止侵害的，应当明确停止侵害行为的具体方式，以及被侵害权利的具体内容或者范围等;（8）确定子女探视权的，应当明确探视的方式、具体时间和地点，以及交接办法等;（9）当事人之间互负给付义务的，应当明确履行顺序。对前款规定中财产数量较多的，可以在法律文书后另附清单。”诉讼（仲裁）请求必须具体明确。

故代理人在代理案件初期，在诉讼（仲裁）发起前，即应当将当事人的口语化、生活化的诉求，转化为法言法语上的诉讼（仲裁）请求，并将诉讼（仲裁）请求与判决（裁决）事项拉通，一体化思考，一旦被告（被申请人）败诉后拒不主动履行时，就立即向人民法院申请强制执行。

2.注意诉讼（仲裁）请求、判决（裁决）事项与生活现实的衔接拉通

在民事诉讼中，根据诉讼请求的性质，诉讼请求的类型可以分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，具体区分如下：1.给付之诉：指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求．这里所谓的给付，并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。例如，要求被告履行合同所确定的义务。2.形成或变更之诉：指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。例如，要求解除收养关系之诉，要求撤销买卖合同之诉等等。3.确认之诉：指原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼．提起确认之诉的目的在于消除当事人有关某种法律关系存在或不存在的争议，使当事人之间的法律关系确定化。

在通常情况下，确认判决和形成判决没有给付内容，不具有可执行性，不能作为执行的依据。因此代理人在代理民事案件时，务必需要以解决当事人的实际需求为出发点与落脚点，以此来设计诉讼（仲裁）请求，如二手房买卖合同纠纷案件，买受人（原告）对登记在被告（卖方）名下的商品房为原告所有的判决中，原告除了提出“请求判令确认登记在被告（卖方）名下的XXX商品房为原告所有”的诉求外，笔者建议应再提出“请求判令被告协助原告履行过户登记手续”的诉求，从生活现实出发，真正解决当事人现实问题。

备注：在司法实践中，笔者遇到的广东一些法院从解决实际问题出发，允许对确认和形成类法律文书申请执行。如上文提到的在未提出“请求判令被告协助原告履行过户登记手续”的诉求，有法院也接受原告执行申请协助原告依据该判决向案涉房屋所在地的自然资源局进行权属变更登记。

3.注意考虑是否在诉讼（仲裁）案件中增加被告（被申请人）

    综合评估案件的审理耗时，以及后续案件胜诉后被告（被申请人）的财产状况，考虑在诉讼（仲裁）中增列共同被告（被申请人）的可能性和合理性。如相比将合同的相对方列为案件被告（被申请人）的必然性，是否考虑将被告（被申请人）的配偶、保证人、股东、分支机构、总公司等主体列为案件被告（被申请人）的可能性。虽然根据2020年《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关规定的可在执行程序中追加被执行人的依据，但考虑到执行程序中追加相关主体的难度必然大于在诉讼（仲裁）程序中增加的难度，以及执行程序中申请追加的额外耗时，综合研判是否增加共同被告（被申请人）。

4.注意诉前（中）保全的财产线索的收集与财产保全

根据《民事诉讼法》第249条的规定，被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价。同时根据中央政法委、最高人民法院于2009年3月19日联合下发的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》中明确提出了被执行人为法人的无财产案件结案标准，即执行法院必须完成“四查”工作，即一向有关金融机构查询被执行人银行存款，二向有关房地产管理部门查询被执行人房地产登记，三向法人登记机关查询被执行人股权，四向有关车管部门查询被执行人车辆。以及最高人民法院通过“总对总”查控系统的不断完善，查控范围已发展为多家银行，联网部门由商业银行扩展到公安部、交通部、民政部、银监会、保监会、人民银行等16家单位，可以查询被执行人在全国范围内的存款、金融理财产品、船舶、车辆、证券、网络资金等16类25项信息，实现对被执行人多种财产形式的“一网打尽”。

但在实践中，仍有一些财产或财产线索可能不在该系统的监控范围内，导致难以进行线上查控，主要包括：1.非银行金融机构的金融产品，如部分小额贷款公司、P2P平台、网络理财产品、私募基金等非传统银行渠道的金融产品；2. 实物财产中的特殊物品，如艺术品、古董、珠宝、奢侈品等特殊物品；3. 第三方应收账款和债权；4.海外资产，如被执行人在境外的银行存款、房产、股权等财产；5.虚拟财产，如数字货币、游戏内虚拟物品、网络账号等虚拟财产。针对上述难以线上查控的财产，笔者建议代理人需协调申请执行人和法院通常需要采取其他措施，如实地调查、申请法院进行现场搜查、要求被执行人自行申报财产、通过第三方机构协助调查等，以发现和控制被执行人的隐性财产。

诉前或诉讼中申请财产保全，是执行前的重要布局。笔者建议代理人应积极寻找并锁定被执行人的财产线索，同时善用律师调查令，毕竟人民法院的查控系统发现的财产有限，这个时候，律师调查令在发现财产线索就比较有用。通过及时有效的查封保全措施，为后续执行扫清障碍。

虽然是害人之心不可有，但防人之心不可无。对民事案件的被执行人，不排除通过破产摆烂、虚假诉讼、恶意仲裁等方式，制造虚假债务，优先清偿这些“债务”，减少可用于执行的财产。具体如下：

1.提防被执行人“摆烂”，利用破产逃避执行

有些企业可能会利用合法的破产程序来达到逃避债务的目的，例如在设备被卖完、财产被处理一空时才申请破产，或者将财产转移一空后宣告破产。

    申请执行人应当密切关注被执行人的财务状况和经营情况，在得知被执行人有逃避债务意图时，申请执行人可以向法院申请对被执行人的财产进行查封、扣押、冻结等保全措施，以防止其转移资产。如果被执行人已经进入破产程序，但申请执行人认为被执行人不具备破产条件或者破产行为损害了债权人的利益，可以依法提起破产异议，请求法院撤销破产程序。如果被执行人通过无偿转让财产、放弃担保物权等方式恶意转让财产，申请执行人可以提起债权人撤销权诉讼，请求法院撤销被执行人的不当行为，恢复财产原状。如果被执行人试图通过破产程序逃避执行，申请执行人可以关注破产程序的启动，并向法院提出异议，申请监督，以防止被执行人利用破产程序规避执行。

2.提防案外人的执行异议及执行异议之诉

笔者当前正在跟进的一宗执行案件就碰到案外人恶意通过执行异议之诉来阻碍申请人的执行受偿，申请人（原告）在起诉时一并提起诉讼保全，查封了被告人名下某合伙企业的财产份额，诉讼进展过程中，被告预判可能败诉，便与案件人合谋进行仲裁，通过仲裁裁决书确定前述合伙企业的财产份额归案外人所有，然后以此为抓手提起执行异议及执行异议之诉。在本案金钱债权执行中，案外人依据另案生效的裁判提出执行异议，笔者主要是结合2020年《执行异议复议规定》的相关内容，同时就案外人提交的证据材料中不符合惯常商业习惯及证据材料逻辑上不能自洽地方进行攻击，提请法院注意异议申请人的证据不足以使法官达到内心确信，排除合理怀疑，同时在法律法规上也不应予已支持。

备注：实务中，可考虑增加关于执行审计的内容。这个制度，现实中比较少用，但其实非常有用。如公司作为被执行人，拒不执行人民法院判决，后来申请执行人申请执行审计。我们都知道，一般公司的账面都比较乱，甚至有些存在偷税漏税等资料，通过审计，容易发现，若被执行人怕审计出问题，得不偿失，就可能会被迫履行判决。

具体的法律法规如下：《民事执行中财产调查若干问题的规定（2020修正）》第17条之规定：“作为被执行人的法人或非法人组织不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人认为其有拒绝报告、虚假报告财产情况，隐匿、转移财产等逃避债务情形或者其股东、出资人有出资不实、抽逃出资等情形的，可以书面申请人民法院委托审计机构对该被执行人进行审计。人民法院应当自收到书面申请之日起十日内决定是否准许。”

笔者在不久前转党组织关系时，因原入党志愿书中少了一个党支部书记的签名，现党支部不接收，必须要补签名，终于几经周折补了说明，此事才算了结。笔者在此想说的是人非圣贤孰能无过，相信是当时工作人员的无心疏漏，但是不利的后果却要当事人自己承受。同样在执行案件中，并非在向法院申请强制执行后，代理人就可以放手不管静等瓜熟蒂落了，而是要积极主动密切联系执行法官，了解案件进展及时补位，推进案件执行。结合笔者在执行实践中遇到的情况，笔者建议申请执行人补位的情形：

1. 补位法律文书内容

执行依据内容具体、明确是强制执行开始的前提要件。司法实践中，执行依据不明进而导致无法执行，特别是在物之交付请求权及行为执行案件中，故在收到裁判（裁决）书及申请执行阶段均应做好与案件承办人与执行法官的沟通，一旦发现疏漏及时跟进，相关法律法规如下：《民事诉讼法》第157条第7项，《民事诉讼法解释》第245条，《立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9号）第15条。

2.补位法院的保全、执行措施全过程

根据《民诉法司法解释》485条规定，查封、扣押、冻结是有期限的，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。基于人民法院人少案多、工作量大等原因，实务中笔者没有见过也没有听说过有法官主动提醒当事人续封的，也暂未曾体验过人民法院依职权续封的。申请执行人除了及时在期限届满前向法院提交申请书外，应主动与执行法官保持沟通，记录每次沟通的详细情况，提请人民法院及时处理完成续封避免延误。

另外，根据2020年《查扣冻规定》第7条规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”第24条第3款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”根据前述规定可知，查封未经加贴封条、登记等方式公示的财产，交易第三人不知道也不应当知道财产已被查封的，如该财产已转移登记的，善意第三人取得财产的所有权。故在实务中，即使执行法院已出具了查封、扣押、冻结的法律文书，代理人依然要跟进是否确已以适当的公示方式进行了公示。

根据2020年《查扣冻规定》第20条规定，查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息，但不包括法定孳息，如房租，故在申请查封时，建议明确列明，若未列明它案法院可实施查封。

结合实务可知，若地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，代理人需提请人民法院分别办理查封登记。

3.补位法院的执行分配方案

基于被执行人可能涉及的案件众多或涉案财产被不同法院查控等情形，债权人、被执行人对分配方案均享有异议权，在此情形下，作为申请人的代理人，务必时刻关注被执行人的财产及涉诉案件情况，与执行法院保持密切联系，如积极要求参与执行财产的分配听证会等，陈述自己的主张，提供相关证据支持自己的分配请求。

最后，笔者想说在目前严峻的经济形势下，民商事案件代理人除了要关注自身应关注案件外，也要时刻留意关联事项，正如我们在高速上开车一样，不仅要自身驾驶水平过硬，还有时刻提防身边的车辆会不会或有意或无意的撞到、剐蹭到，同时还要留意路况，一旦路况有变，随时准备切换另一条道路进行补位，以期顺利到达目的地，最终执行到位，将当事人“纸上的权利”变现为拿在手里的掌控。