【编者按】新公司法对董监高法律责任进行了新的规定。今日肖峰博士为您带来上海一中院商事审判庭副庭长壮春晖法官的文章，为您划重点！
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壮春晖
ZHUANGCHUNHUI
商事审判庭
副庭长
三级高级法官
法律硕士
《中华人民共和国公司法》（2023年修订，以下称新公司法）已于2024年7月1日施行，此次新公司法大修，调整的地方不少，其中改变最大部分之一就是董事、监事、高级管理人员责任的精细化。考虑到对司法实践的影响，本文论及其中的两个变化，一是忠实勤勉义务内容的调整；二是新增的双层股东代表诉讼。
旧公司法第147条、148条等相关规范仅对董监高责任进行笼统规制，忠实义务和勤勉义务到底为何，类型如何区分等均未涉及，由此造成了审判实践中的诸多争议。此次立法对此下了大功夫，尝试构建了董监高义务和责任的规范群。
新公司法第180条是董监高忠实勤勉义务的一般性条款
立法者确定了忠实勤勉义务的内涵，前前后后都突出一个关键词——公司利益。董监高不得把自己利益放在公司利益之前，是忠实义务；为实现公司最大利益努力做事，是勤勉义务。而且为了解决权责统一的问题，该条扩张了规制的范围，不仅调整形式上的董监高，还涉及具体执行公司事务的实际控制人与控股股东，即事实董事、影子董事，这些人也不能违反忠实勤勉义务。
忠实义务与勤勉义务的区分——以董事为例
➣ 功能定位不同。勤勉义务即董事在履职过程应尽到合理注意，董事须体现出应有的注意、技能与尽责，始终将公司的最大利益置于首位。忠实义务即董事行为的动机应当善意、不谋私，避免任何可能导致利益冲突的行为，唯有忠诚才能避免公司利益受损。
➣ 履职标准不同。勤勉义务关注的是董事决策或监督的“过程性义务”，而忠实义务则是防范董事向自己或关联关系方输送公司利益。
➣政策取向不同。勤勉义务鼓励作为企业家的董事的冒险精神与创新进取，契合新公司法第1条“弘扬企业家精神”的立法精神。忠实义务则防范董事作为公司控制权人的机会主义谋私倾向，对其损害公司利益的行为进行强规制。
➣规范尺度不同。勤勉义务容忍董事诚实的失败和善意的亏损，因此对董事勤勉责任的判断可辅之以商业判断规则、合理抗辩、公司章程事前限责、股东会事后豁免等。但是违背忠实义务的，往往存在背离信任的伦理底线甚至违法行为，因此，违反忠实义务不仅须追缴全部不当所得，甚至还应施加惩戒赔偿（归入权与损害赔偿的双重规制），不能给予商业判断规则保护和章程允许的责任减免，也应禁止股东会的事后豁免。
准确适用董监高忠实义务
董监高忠实义务的适用要从主体扩张、行为规范具体化以及责任多元化入手。
➣ 主体扩张，以如前述，主体识别需从形式标准到实质标准，新公司法把该义务扩张至董监高的关联人与操控者，除了第180条的规定外，第182条、第191条也有规定。基于与为追求公司积极利益的董监高勤勉义务的不同，自我交易或董事行为被操控更具隐蔽性、间接性，故而对忠实义务的考量还需从公司消极利益即避免利益减损的角度出发，有必要且必须应穿透到隐藏其后的近亲属、关联人或控制股东，将利益关联的“隐形（实质）主体”或“间接对手”纳入调整范围，实现交易的实质公平。
➣忠实义务的具体化是指行为规范内容的具体化。新公司法将旧公司法第148条董事高管的禁止行为进行细分，在规范体系上呈现出从禁止性规范为主到向利益冲突框架下缓和模式的转变。新公司法对于董监高侵占公司财产、挪用公司资金，收受贿赂或其他非法收入，接受他人与公司交易的佣金归为己有等行为，采取严格禁止的物权法保护思维；对于董监高自我交易关联交易、谋取商业机会及竞业禁止这三类情形，则从公司利益与社会财富最大化出发，采用通过事先程序性控制的模式，有序疏导董事高管合理追求财富的欲望，并赋予其一定范围内的交易合法性。
还要注意的是，董监高对公司的忠实义务并不因辞职或任期届满而当然免除，忠实义务的持续期限应当根据公平原则确定，例如对公司商业秘密的保密义务更应持续至该秘密成为公开信息之际。
➣董监高责任的多元化体现在新公司法除了规定公司归入权、董监高对公司的赔偿责任外，还有诸多对公司及其他利害相关人的救济安排。新公司法第186条规定了“公司归入权”，即“违反第181 条至184条规定所得收入应当归公司所有”，董监高因上述行为之所得，或者笼统地违反忠实义务期间的全部所得，均应归入公司，至于公司是不是因此存在实际损失在所不问。第188条规定了“董监高对公司的赔偿责任”，董监高执行职务违反规定给公司造成损失的，应承担赔偿责任。前述两个规范的事实基础不同，不存在彼此冲突，为更好保障公司利益，应允许公司或股东同时行使两项权利。
多元化还表现在其他众多救济途径上，如第178条关于董监高资格禁止的规定，虽未涉及忠实义务，但依据第71条董事无因解任的规定，解任违反忠实义务之董事，应构成解聘董事的充分事由。第191条规定了董事高管执行职务致人损害的赔偿责任，以“故意或重大过失”为前提，无论是造成直接损害还是间接损害，都可要求董事高管承担赔偿责任，该责任应视为对公司赔偿责任的补充。
股东代表诉讼是董监高忠实勤勉义务的标配，新公司法第189条第4款引入了双重股东代表诉讼，即“股东的股东”（母公司股东）以自己的名义代表子公司起诉全资子公司的董监高或他人。
股东双重代表诉讼的原告
➣ 首先，新公司法采取了较为稳妥的立法模式，只允许全资持股的母公司股东提起双重股东代表诉讼，这在一定程度上限制了该类诉讼的适用余地。但是随着越来越多的控股公司与公司集团的出现，市场与司法是否会进一步提出打破全资子公司限制的要求，扩张可提起双重股东代表诉讼的股东范围，将公司之间实际控制力因素作为规范要点，值得思考。此外，对全资持股的认定，是简单地以符合形式条件即母公司是子公司唯一股东，还是采用穿透式的裁判思路，将间接全资持股公司的股东亦纳入双重代表诉讼的原告，也值得思考。
➣ 其次，原告起诉资格的客观要件。虽然九民会议纪要第24条明确，损害公司行为发生时原告是不是公司股东不影响其成为股东代表诉讼的适格主体，但在双重股东代表诉讼启动时，子公司的股东（即母公司）、母公司的股东仍需符合持股及持股期限要件，包括诉讼过程中持续持股，以及当母公司为股份公司时，原告还需符合连续持股180天以上单独或合计持股1%等要件，否则将丧失诉讼利益，缺乏诉讼条件。
司法实践中可能会遇到争议比较大的情形是，如果子公司是股份公司，母公司是有限责任公司，若母公司不符合提起普通股东代表诉讼的资格条件，而母公司股东却符合提起双重股东代表诉讼的资格条件，此时是否允许母公司股东直接提起双重股东代表诉讼。从立法目的分析，股东双重代表诉讼的首要目的是为了打破子公司丧失诉讼能力的僵局，因此在特殊情况下应当容忍股东双重代表诉讼的起诉条件优于普通代表诉讼，允许母公司股东借助诉讼手段保护子公司利益，进而间接维护母公司及全体股东的利益。
➣ 最后，提起双重代表诉讼的股东，主观上需是为了公司利益，如果起诉目的是为了追求股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。此外，与案涉不法侵害行为没有牵连，也是股东提起双重代表诉讼的资格要件之一。股东代表诉讼的制度目的在于，股东公正充分地为公司利益起诉，若是该股东曾经参加、批准、默认或事后追认过侵害行为，后续再提起股东代表诉讼有违净手原则，除非该股东对之前的支持行为作出合理解释，否则其提起双重股东代表诉讼有滥用诉权之可能，应裁定驳回或不予受理。
股东双重代表诉讼的前置程序
➣ 首先，前置程序的请求对象
从公司法原理来说，母公司股东在双重代表诉讼启动前，首先应竭尽“母子公司的内部救济”，以免公司的自主经营受到恶意诉讼的侵扰。在穷尽内部救济后，提起双重股东代表诉讼还需履行前置程序。新公司法第189条第4款对前置程序作出了特殊安排，母公司股东只需要书面请求全资子公司的董事会或监事会向人民法院起诉即可。相对于双重前置程序，即分别向子公司和母公司提出救济请求，新公司法的安排简化了前置程序，提升了诉讼效率，体现出方便母公司股东行使权利的立法政策。
司法实践中可能面临的问题是，对于采取单层制治理架构不设监事会的子公司，母公司股东如何履行前置程序以及向哪一公司机关履行。根据新公司法第189条规定，母公司股东提起双重代表诉讼的前置程序仍然适用“交叉请求规则”，母公司股东应先书面请求子公司的监事会向人民法院提起诉讼；当监事会存在第188条情形时，母公司股东可书面请求子公司的董事会向人民法院提起诉讼。
在新公司法允许公司采取不设监事会的单层制模式背景下，“交叉请求规则”适用空间被限缩，当子公司无监事会时，即便是子公司董事违反忠实勤勉义务，受申请的公司机关也只能是子公司董事会，抑或子公司董事会下设的审计委员会，此时是否可直接豁免前置程序，需要等待最高院司法解释明确。
➣ 其次，前置程序的豁免
股东履行前置程序是对公司意志的最后确认，但在特殊情况下，允许例外排除。新公司法第189条规定了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，可以豁免前置程序，该类情形需要法官在个案中结合具体案情作出判断。豁免前置程序的另一种情形是，当公司治理失灵，公司有关机关不可能提起诉讼时，可豁免适用前置程序。如被告与母子公司的受请机关存在利害关系，被告为控股股东或实际控制人，而董事会大多数成员是由该控股股东或实际控制人选任，根本不存在由监事会或董事会起诉的可能，为提高效率、节省成本，可依据九民会议纪要25条规定豁免适用前置程序。
双重股东代表诉讼的诉讼时效
股东代表诉讼旨在规制董监高损害公司利益，它的诉讼时效起算点，应以代表公司起诉的股东知道或应当知道董监高损害公司利益为准，而不是以公司知道或应当知道该事项为准。虽然是为公司利益诉讼，但股东是以自己的名义，不是作为公司的代表或代理进行诉讼，股东代表诉讼本身就是在公司“知而不诉”的场景下展开的，以股东知道董监高损害公司权益之日为起算点，为当然之理。
以上是笔者针对新公司法董监高忠实勤勉义务及双重股东代表诉讼在审判运用中可能产生问题提供的不成熟观点，相关争议如何妥善处理，还有待司法实践的进一步检验。
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