【编者按】《合同编通则解释》第五条 第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同的责任如何理解？今日肖峰博士为您带来上海交通大学李潇洋副教授的文章，供您参考！
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摘要：《民法典合同编解释》第5条仅对合同订立中的第三人责任作出部分规定，仍待理论与实践的进一步共识。既有金融、会计以及证券交易等领域的司法实践基于专业侵权责任与代理人连带责任规则的类推适用两条脉络展开，仍需规范与理论的整合，以避免评价矛盾与责任的过度扩张。相较于形式上的定性或路径之争，实质的归责依据与要素在体系整合中更为关键：直接接触关系足以产生第三人对其提供信息或建议的注意义务，除非以合理方式作出保留；在当事人转递关系中，第三人责任受双方基础合同中义务与责任范围的约束，且应符合相对人范围可预期、信赖合理性等要求。第三人责任范围应遵循损害赔偿的一般原则，过失责任限于注意义务违反的范围内。第三人过失属独立评价的责任类型，而非基于对当事人责任的补充或连带。关键词：第三人过失；侵权责任；责任要素；责任范围；责任形态作者：李潇洋（法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授） 合同订立中的第三人责任（以下简称第三人责任）涉及代理、中介以及会计、评估、咨询等多类型的专业活动，集中出现在证券、金融交易以及消费者保护等领域，对相关当事人利益和社会经济生活都有重要影响。2023年12月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《民法典合同编解释》）首次对该责任作出了一般性规定。 在此次司法解释的制定过程中，第三人责任条款颇具争议，这集中体现在《民法典合同编解释》最终文本与2022年11月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）之间的显著差异。这些差异涉及责任性质、构成以及范围等多个方面，也是未来第三人责任法律适用中的主要疑难问题，值得理论上的认真对待。 在责任构成上，《征求意见稿》第6条第1、2款分别规定了第三人的故意与过失责任：第1款为第三人实施欺诈、胁迫的赔偿责任；第2款则规定了一种基于过失归责的信赖责任，即“合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。由于该款责任发生在合同订立过程中，与缔约过失责任具有时间上的亲缘性，加之我国民法理论对于德国法上第三人缔约过失制度的引入，该条在规范表述上也呈现出浓重的缔约过失色彩。不过，我国多数观点仍基于现行规范的文义本身，将缔约过失责任限定于缔约双方之间。《民法典合同编解释》第5条最终放弃该款，仅于第二句规定“但是法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定”。 另一方面，在责任范围上，《征求意见稿》第6条第3款规定参照该解释第5条缔约过失的赔偿范围予以确定，从而将第三人的过失责任限为部分信赖利益损失（成本费用、履约成本），此种对于缔约过失责任范围的简单参照与既有司法实践不符，因而引发争议。《民法典合同编解释》第5条最终删除该款，同样交由法律、司法解释的特别规定。 《民法典合同编解释》的相关取舍反映了我国理论和司法实践对第三人责任的功能欠缺共识，对其规范性质或依据也有所争议，以及对其一般化仍有疑虑。不过，《民法典合同编解释》第5条并非法政策上的终局判断，司法实践中也仍有大量零散的责任类型留待后续研究与整合，有必要通过理论研究更为体系化地回应和解决司法解释制定中的争议。需要预先说明的是，为厘清磋商双方以及第三人间的法律关系，下文将磋商双方分别称为磋商当事人与相对人，第三人影响的乃磋商相对人的交易决策。
在《民法典合同编解释》颁布前，我国司法实践中的第三人责任主要沿着两条规范脉络展开，其规范依据、教义学基础各不相同。 首要脉络应属第三人的专业责任，以特别法或司法解释的具体规定为依据，性质上属侵权责任。磋商背景中专业责任主要有以下几种类型。其一，《注册会计师法》第42条规定了会计师事务所违反执业准则、规则的赔偿责任，其对象并不限于委托人，也包括利害关系人。最高人民法院《审计民事侵权规定》第2、4条对此予以进一步明确，会计师事务所在审计业务活动中对外出具不实报告，相关方因合理信赖该报告与被审计单位进行交易或从事其股票、债券相关交易而遭受损失，会计师事务所承担侵权赔偿责任。其二，金融机构不实证明责任，根据《金融机构虚假报告证明民事责任通知》，相关方因使用金融机构出具的不实验资报告或资金证明与该企业进行经济往来而受到损失，金融机构应负补充赔偿责任。其三，证券发行与交易中提供审计、鉴证、资产评估、资信评级、财务顾问或法律意见等专业意见的证券服务或审验机构，《证券法》第163条规定其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致他人损失时，应当与委托人承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错，我国《虚假陈述侵权规定》等司法解释明确将该项责任定性为侵权责任。不过，以上三项责任在范围和形态上有所矛盾，实践中也颇具争议，下文将专门论及。与其侵权责任的性质相匹配，实践中配套的职业保险、机构专业责任险以及职业风险基金等制度也趋于成熟。 另一脉络则是《民法典》第167条的类推适用。其典型为《九民纪要》第74条关于金融产品发行人、销售人未尽适当性义务的赔偿责任。金融产品发行到终端金融消费者的过程中通常有代销、包销、中介等多项中间环节。在法律关系上，代销机构为发行人的代理人，买卖关系发生在发行人与买受人之间；包销机构则通常先自行买入，再以出卖人身份卖出；中介机构则仅发挥产品推介功能，指导买方在出卖人平台或处所购买。适当性义务则是金融消费者保护最主要的手段，其要求销售环节的专业机构针对高风险交易类型，应了解投资者的经济状况与风险承受能力，为其提供匹配的产品或服务，避免将低风险能力、欠缺专业知识的普通投资者引入高风险金融领域。我国《证券法》第88条、《期货和衍生品法》第31条、《证券投资基金法》第98条以及《商业银行理财业务监督管理办法》第28、29条对此均有规定。相关规定不仅有明确的义务与责任主体，其规范目标也指向销售环节，无关于专业机构在具体交易中的身份与基础关系。专业机构在业务过程中违反法定义务致他人损失，按照以上专业责任的路径完全可以得到妥适解决。然而，《九民纪要》第74条转而以《民法典》第167条为依据，将金融产品发行人、销售者捆绑在一起，金融消费者既可以择一请求，也可以请求二者共同承担连带赔偿责任。起草机关认为该条适用于发行人与销售者构成委托代理关系的情形。《金融审判纪要（征求意见稿）》第59条针对私募基金则表述地更为精准，私募基金管理人和代销机构未尽适当性义务的责任按照《九民纪要》第74条处理。但以上界定囿于代理这一基础关系，无法全面涵盖特别法设定的责任主体，影响其规范功能的发挥。因此，除代销机构外，有裁判对中介机构也类推适用该条，理由是其从投资者交易手续费中分成，因而具有中介和“销售者”的双重身份。也有裁判将中介直接界定为“实质销售者”以适用该条。反对观点则认为，中介人责任是独立的侵权责任，不应适用《民法典》第167条。 由于《民法典》第167条在归责事由上规定了“应当知道”，有裁判将其作为代理人谨慎审查义务的依据，代理人疏于审查、直接将被代理人提供的虚假信息传递给磋商相对人，即应连带负责。例如有裁判认为代理人作为专业招标代理机构，对招标人就建设工程应取得施工许可的先合同义务未予审核，亦未在招标公告中予以披露未取得施工许可的事实，有悖诚实信用原则，应与招标人连带承担缔约过失责任。相反观点虽然认定招标代理人在编制招标文件时未尽到审慎审核义务、存在过错，但以代理人与中标人之间不存在委托合同关系以及《民法典》第167条中的“代理事项违法”限于违反法律、行政法规的强制性规定为由，否定了对代理人的责任请求。该条也被类推适用于房产中介人，“作为从事房屋代理销售的专业人员，应当尽到审查所代理项目合规性的谨慎义务”，即使未有共同故意，也要对房屋所有权人的欺诈连带担责。 《民法典》第167条作为第三人责任依据，虽然效果上能使第三人和磋商当事人责任连带，但存在法律适用逻辑的缺陷。除了该条仅适用于代理关系以及先合同义务违反并非“代理事项违法”等文义上的依据外，第167条作为法定连带责任规则具有从属性，其适用应以厘清义务归属与责任性质为前提，而非被作为回避定性问题的通道；且该条中的“应当知道”也并非当然施加义务。此外，该条本身的教义学基础也并不清晰。由于该条来自《民法通则》第67条，而《民法通则》第67条中仅规定了“知道”（即共同故意）这一归责事由，其性质上应属共同侵权制度在代理关系中的具体规定。在有一般规定的情形下，该条不宜被类推适用。 通过以上司法实践的观察可以发现，合同订立中的第三人责任不仅在价值判断上已有方向性共识，也早有稳定实践，但在法技术上有待完善。 其一，完全依赖特别法并不现实，特别法中的责任规则不仅较为少见，其适用也局限于某一交易类型（如证券交易）或某一行业（如注册会计师），规范主体、目标各不相同，更难谓严密。证券交易中有资产评估、评级、鉴证人的参与，其他交易类型亦然，不宜区别对待，此时的专业责任就需要更明确的法律依据。实践中，借款人委托专业评估人对抵押物价值作出评估，银行基于对评估人的信赖作出贷款决定，有裁判承认评估人应对银行负赔偿责任，这一裁判的结论是恰当的，裁判论证也遵循了侵权法的规范逻辑，但并未明确其法律依据。因此，仍有必要明确法律依据、避免评价矛盾。 其二，第三人责任仍有过度扩张的风险。《民法典》第167条的类推适用体现了司法实践倾向于直接认定第三人与一方当事人承担连带责任、共同对相对人担责，此时义务违反的主体、内容以及责任性质、归属等问题对结果而言无足轻重，常被直接忽略。“应知”“利害关系”“信赖”等一般性表述，在缺乏体系和理论制约的情况下更容易导致责任的过度扩张。
针对司法实践中的整合需求，《征求意见稿》第6条无论在体系位置、规范表述还是责任范围上均参酌了缔约过失责任。起草机关指出德国法上的第三人缔约过失责任对该条的制定有重要借鉴意义。理论上也有观点参考德国法学说对该条予以具体解释和类型化。然而，第三人缔约过失仅是一种形式上的路径，其实质意义不宜被过分高估。 《德国民法典》第311条第3款明确含有保护义务的债之关系（即先合同关系）亦得对非合同当事人的第三人发生效力，特别是第三人享有特别信赖且对合同磋商或订立有重大影响的情形。该款规定被称为第三人缔约过失制度，其意义在于突破了缔约过失责任的相对性；但其仅一般性地承认了第三人负缔约过失责任的可能以及“享有特别信赖”这一典型情形，未明确具体要件，因此其适用只能回归德国司法实践的传统判例类型中。 与德国法不同，其他法域以及法律整合大多以侵权法处理合同订立中的第三人责任问题。这无关于缔约过失或先合同责任本身的性质。例如在《欧洲示范民法典草案》（DCFR）中，合同卷第3章对先合同义务和违反义务的损害赔偿责任作出了全面规定；但针对第三人责任的一般规定“因信赖错误的建议或信息而遭受的损失”（第6—2：207条）则被置于侵权卷。另一例则是英国法，1967年《不实陈述法》第2条第1款规定了磋商双方间的法定责任，该责任构成和证明都相当宽松；而对第三人则不能适用该规定，仅能回到侵权法上更为严格的“承担义务”（assumption of responsibility）规则。 由于第三人并非磋商当事人，其与磋商双方关系形态、法律性质不一，参与磋商的原因、方式和程度也各不相同，一概将第三人抽象地界定为受信赖之人或完全的陌生人均不妥当。因此，磋商中的第三人责任与传统意义上的缔约过失或侵权责任均有所区隔。 第三人缔约过失路径并非在第三人与磋商相对人之间一般性地构建法定信赖关系，仅是为散落在实践中的具体责任要素提供了一个形式上的法律框架。与先合同关系作为当然的“特别结合”或信赖关系不同，对第三人的信赖则是例外的、特别的，需经个别判断。德国立法者为说明“特别信赖”专门引用了德国联邦最高法院的判例，要求第三人不仅具有专业知识和能力，更要为缔约“提供额外的、源于他个人的担保”。“特别信赖”“担保”语焉不详，是否足以涵盖职业责任，抑或仅指传统判例法上既存的“代理人或辅助人自己责任”这一狭窄情形，理论上也多有争议。德国司法实践的多数观点，仍是将第三人责任根据接触程度的差异诉诸“对第三人具有保护效力的合同”（Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte）或默示咨询合同等传统路径。 “对第三人具有保护效力的合同”是德国法上职业责任（Berufshaftung）的主要依据，是（经济）侵权的替代制度。该路径构建在类推适用《德国民法典》第328条利益第三人合同的基础上，通过对专家和委托人之间合同的补充解释、附加对第三人的保护义务，从而赋予第三人独立的、合同性质的损害赔偿请求权。经过长期理论和实践的积累，其判断标准与类型化已较为确定。司法实践的此种做法，一方面反映了其试图尽可能地在既有成熟教义与类型化中寻求解决方案、避免抽象条款的滥用；另一方面则是因为可以通过对委托人与专家之间合同的“解释”，在个案中全面、灵活地平衡三方利益，特别是适当限制专家的责任、避免法定责任的过度刚性。 而在侵权法路径下，磋商中的第三人责任同样也是一个有特殊法政策判断、相对独立的领域，而非完全基于侵权一般条款的演绎。一方面，合理信赖的判断是归责的基础；另一方面，明确、严格的责任要素限制了责任的构成。1977年《美国侵权法重述》（第二版）第552条对第三人责任的规定即为范例。该条第1款承认一项一般性的信赖责任：在商业、专业或雇佣过程，以及有经济利益的任何交易中，为引导他人交易而提供错误信息，如果在获取或传达信息中未能尽合理的注意和能力，就应对他人因合理信赖其信息导致的经济损失负损害赔偿责任。该条第2款则规定了两项责任限制：一是信息接收者范围的限制，限于其有意引导的某人或某一小组内的有限成员，或其知道的转递对象；二是限于其有意引导的交易类型，或其知道信息接收者用该信息影响的交易类型。由于磋商双方对各自身份、交易类型都是明知的，该款规定专门用于限制第三人的责任。美国大多数法院采纳了《美国侵权法重述》的“平衡”立场。 此外，英美法中的第三人过失侵权与德国法中的“对第三人具有保护效力的合同”虽性质不同，但均蕴涵着关系相近性、可预见性以及信赖合理性等共同的责任要素，对于各具体类型的职业责任也有相似的归责判断，这些要素背后的法政策考量不应被简单的定性问题所掩盖。 以上功能比较的启示在于，尽管形式上的规范路径有别，实质的第三人责任在比较法上已被广泛承认，在具体判断要素上也有相当程度的共性，下文对此将予以详述。不能仅依“第三人缔约责任”这一形式上的路径就认定德国法的信赖保护水平更高、对第三人更严格。第三人责任亦与缔约过失是否独立无关，将（双方间）缔约过失责任究竟属于独立责任类型还是侵权责任的争议又重复套用于第三人责任，更是偏离了方向。
与磋商双方相互间基于先合同关系互负义务不同，作为法律关系上的“陌生人”，第三人保护（无合同关系的）磋商相对人利益、为其错误决定承担责任总是例外的，需要严格的个别判断。因此，仅凭相对人“对第三人的特别信赖”或者“依赖于第三人提供的知识、经验、信息等”就对第三人归责，很可能使其过度泛化。理论研究的任务，一方面在于厘清三方当事人间多元的关系形态，另一方面在于明确和细化法政策上的考量因素、为个别判断提供方向和制约。 在我国法语境下，故意与过失均为主观过错要素，这种“集合”表述常使人忽略二者在归责中的根本性差异。欺诈作为一种具有强烈可谴责性的行为，为法律所绝对禁止，只要证明第三人有欺诈故意就足以构成侵权，在构成上不需要考虑其他限制。因此，以下责任要素的讨论基本不适用于故意。当然，欺诈本身的意义范畴及其证明标准是一个更值得关注的问题。 相较于故意的绝对性，过失的认定则是一个多要素的权衡过程。《美国侵权法重述》（第二版）第552条评述指出，该条仅规定过失不实陈述责任，相较于第531条规定的欺诈责任受到了更多的限制，因为过失所要求的注意义务是一个相对标准，该标准只能受限于提供信息的用途，并与损失的重要性和概率相权衡。英国普通法同样如此，故意不实陈述直接构成侵权、适用欺诈侵权法（the tort of deceit），只要能证明故意要件，因果关系、信赖等要件均可被事实推定，责任范围也不受可预见性的限制；无故意则需要进一步根据过失侵权法（the tort of negligence）判断被告对于原告的损失是否有注意义务（duty of care），注意义务的认定极为严格、具体，责任范围也受到了注意义务的限制。德国法虽不采侵权路径，但对保护义务的判断是相似的，德国学者拉伦茨也指出，除非合同约定，保护义务的成立必须从利益平衡的意义上是合理的。 因此，《征求意见稿》第6条第1、2款有意识地将故意与过失加以区分是正确的选择。故意欺诈、胁迫当然构成侵权，这在理论上并无争议；而过失责任则需要更为严格、具体的限制。《民法典合同编解释》第5条最终仅明确故意责任，回避了对过失责任的一般规定，使其实践意义大为受限。 第三人与磋商相对人主要有直接接触和当事人转递两种关系形态，两种形态涉及不同的归责判断。 直接接触指第三人直接参与磋商过程，“面对面”地为磋商相对人提供信息，此时第三人可能有以下几种身份：第一，第三人与相对人有合同关系，此时第三人对相对人利益负有合同上的注意义务，相对人得依据合同求偿，至于是否构成合同和侵权的竞合本文暂且不论；第二，第三人作为磋商当事人的代理人；第三，第三人独立从事职业活动、为磋商过程提供中介或其他专业服务，但仅与磋商当事人有合同关系。后两种情形在法律效果上有显著差异。 在代理情形中，第三人仅代理与辅助当事人作出事实陈述和意思表示，除非特别声明，第三人对代理事项没有个人意思，其本身不会为相对人提供额外的信赖和担保。亦此，代理人原则上不为磋商中的不实陈述承担个人责任。主要的例外有两种，一是代理人应为自己的故意侵权行为承担责任。例如《证券法》第29条第2款明确承销人（包括代理人）就虚假或误导性的广告宣传或其他推介活动、不正当竞争手段以及其他违规行为承担自己责任。二是代理人在磋商过程中发挥了其他功能，例如二手车中介既代理车主，又以其专业知识为购车者提供建议，对购车者的决定产生了重要影响，购车者信赖的对象毋宁说是中介本身。唯此才能认为代理人为交易过程提供了额外的、特别的信赖。我国《民法典》第167条适用于第三人归责时应予以限缩，该条中“应当知道”的前提在于代理人有审慎核查义务，而这种义务仅限于代理人为交易提供额外信赖的情形，否则即与代理法理有所不符。 在独立从事职业活动的情形中，第三人基于特定交易目的直接向相对人提供信息或建议，即使对价由当事人支付，也应直接对相对人承担义务。比较法上将此种直接接触界定为类合同接触（near-privity）或默示的咨询合同关系，进而要求第三人直接向相对人承担注意义务。这种信赖形态已构成“关系型信赖”，与缔约过失已非常接近。在美国法上，即使基于“无合同即无注意义务”的保守立场，如果卖方委托公共称重员“面对面”地为买方称重，法院也认为这种直接的接触关系足以产生注意义务。从交易内容看，尽管卖方支付对价，但第三人实际上为双方提供服务。卖方之所以愿意支付对价也是基于嗣后可以从货款中回收该成本。交易双方均从中介活动中受益、也以不同形式为此付出间接成本，但中介费用却未必由双方共同支付，亦为同理。因此，在我国实践中，相对人委托会计师向当事人的开户行发出银行询证函、查询其银行资金，法院认为开户行应直接对相对人尽诚信、慎重的职业责任。此外，在网络直播购物中，如果直播间并非自营业务，仅为消费者推荐产品或服务、指引消费者通过链接在实际销售者网店下单时，直播间经营者因其自己或工作人员与消费者的直接接触，对其提供的产品或服务信息、建议负注意义务，即使其无欺诈故意，也要为其不实陈述负过失责任。 直接接触关系中第三人负过失责任，不仅比较法上有共识，也不存在责任无限扩张的疑虑，因为第三人通过直接接触能够准确认识其影响的对象、交易类型及其后果，可以通过自己的谨慎行为控制和避免责任。在直接接触的情形下，第三人也有机会直接向相对人作出明确的不承担额外信赖的警示，或是理解为约定的义务范围限制。当第三人以合理方式作出此种警示时，相对人的信赖也就难谓合理。此种信赖或义务范围的限制与限制或免除法定责任有本质区别。 （三）第三人与磋商相对人的间接关系：磋商当事人转递 另一情形则是磋商当事人将第三人向其提供的信息、意见或报告转交给相对人，例如会计师为其客户提供审计报告，而该客户用审计报告招徕银行、供应商或其他投资者。陷入财务困境的客户经常会欺诈性地修改其财务报表以进一步获得信贷或投资，如果会计师未能审慎地发现欺诈或其他实质性错误，相对人在当事人偿债不能时转向会计师，主张其审计报告诱导了交易决策。 当事人转递是第三人责任争议最为集中、复杂的领域，其实质是第三人与磋商当事人间合同的不当履行对磋商相对人的影响。 其主要特点在于：第一，第三人基于与当事人间的委任或服务合同、为当事人提供专业服务，第三人与相对人既无合同，也无类似合同的接触。亦因如此，德国法才将保护相对人的效力附着于第三人与当事人间的基础合同之上。第二，第三人当然可以在与当事人的合同中约定其服务范围与转递限制，对相对人的责任亦应受此约束。第三，在法政策上，第三人主要通过提供信息或建议的方式影响磋商相对人的缔约决策，但信息或知识的传播与影响范围远比行为或产品更广、更快；此外，专业活动所导致的经济损失规模亦难以控制和预测。美国法官卡多佐曾指出，（第三人）审计责任的过度扩张将导致“无法确定数额、无法确定时间、无法确定类别的责任”和“极端的负担”，因而明确拒绝了疏忽审计与缺陷产品之间的类比，认为有必要对前者采取更严格的限制。第四，除了相对人范围与损失规模可能漫无边际外，还要特别防止市场主体将会计师等专业人士当作自身决策失误的“替罪羊”，这将扭曲市场风险的分配，信赖是否存在及其合理性的判断至关重要。因此，在无直接接触的情况下，第三人就潜在接收者的认识以及特定情境中接收者是否可以合理地信赖相关信息、建议就成了问题的关键，以下责任要素将主要针对当事人转递这一类型展开。 最高人民法院在一则典型案例中指出：“会计师事务所不实审计报告侵权赔偿责任的实质是侵权法律逻辑与公共政策之间的平衡与协调，既要彰显侵权责任法的遏制和救济功能，又要避免发生正常市场风险分配机制扭曲的现象，其关键点在于确定合理信赖或使用不实审计报告致损的‘利害关系人’之范围。”《审计民事侵权规定》第2条将所有与被审计单位进行交易活动，以及从事与被审计单位股票期权等有关的交易而遭受损失的主体，均纳入会计师注意义务的范围，仍存在范围过宽的问题。 损害的可预见性是过失侵权责任的一般要求。第三人责任中影响损害可预见性的最大因素就是不特定相对人的范围，特别是磋商当事人采取“广而告之”的转递方式或进行大规模交易时。在普通法上，第三人为相对人承担注意义务的前提也在于对相对人范围的预见，如果第三人无从预见谁接收、信赖他的陈述，自然也无所谓对谁承担义务。德国法上的合同路径更是如此，如果不能预见受保护者的范围，又怎么可能将保护效力通过解释纳入合同之中。 不过，可预见性不意味着第三人必须知道特定相对人的具体身份，只要知道其是某一类别的成员即可，这也是比较法中的共识。例如某房地产评估公司受借贷人委托对抵押物价值进行评估、出具《房地产抵押估价报告》，其可以预见的相对人范围就是抵押权人这一类别。评估公司应为严重高估抵押物价值对银行承担赔偿责任。倘若委托人将该报告用于该房屋买卖，买受人即不属于该评估公司可预见的范围。在证券发行与交易过程中提供审计、鉴证、评估、顾问的专业服务机构也可以预见相对人的范围就是该批证券的投资者，而无论投资者的规模大小。因此，所谓相对人范围的可预见实际上是对报告或证明用途的可预见。在客户向银行索取存款或信用证明时，银行通常可以预见其用途是争取信贷或投资。可预见的限制功能相对有限，仍然需要其他责任要素的辅助。 在当事人转递时，磋商当事人（委托人）与第三人间的合同关系不仅是第三人影响磋商的原因，也决定了第三人的职责目的、范围与可预期性，第三人也当然可以预先限制自己的义务范围。 在当事人转递时，第三人作出陈述的目的对其义务与责任范围至关重要。如果第三人仅为特定目的或用途作出陈述，或者在合同中限定了当事人使用该陈述的范围，那么其仅在该目的范围内承担责任。在第三人明确表示不为特定或不特定的相对人提供信息或咨询服务时，其对信赖该信息或咨询的相对人无注意义务，这与免除或限制法定责任有本质区别。德国法上也认为，“保护关系通常由主体（磋商当事人）充当‘信赖代表’转递，因此第三方（磋商相对人）保护的范围和强度仍然取决于主合同”。不过，证券发行与交易过程中的专业服务机构有明确的业务目的和责任范围，不能在合同中预先限制或免除其责任。 即使基础合同中未明确约定相关报告的用途，裁判也应参酌其通常用途或回归相关法规的保护范围予以限定。最为典型的是审计责任，其范围必须根据审计目的加以确定。注册会计师为特定交易目的提供的审计服务与无特定用途的定期审计是两种不同的情况。以证券发行、上市中的审计为例，其目的就是为潜在投资者的决策提供信息支持，此时不能以投资者数量多、损失规模大作为抗辩理由。而定期审计通常没有限定其用途，主要是为了维持公司财会系统的正常运作。在英国法的经典案例“卡帕罗诉迪克曼案”中，原告在大量收购目标公司股份后发现该公司实际财务状况与年度审计报告相差甚远，于是直接向会计师主张过失侵权责任。法院认为，案涉审计活动是公司法上的法定审计，该制度的目的在于保护抽象的股东整体，使其了解公司财务情况、在股东大会上行使权利，而不是为个别投资者提供决策参考。因此，会计师对信赖审计报告的个人无注意义务。美国部分裁判也认为，在未指定特定用途的情况下进行正常年度审计的审计师不对公司以外的其他人承担责任。根据《德国商法典》第323条第1款第3项，对于公司的强制审计，会计师不对债权人或股东负责。 先合同磋商是信赖关系，相对人对磋商当事人提供信息的信赖是当然的、不需要额外证明，但相对人对第三人的信赖则总是需要个别证明与认定。对此，我国司法实践通常要求三步测试，对第三人信赖进行了严格限定：第一，相对人在作出决策（如出借款项）之时是否知道第三人的报告；第二，相对人是否信赖该报告而与当事人进行交易；第三，信赖是否合理。我国司法实践中对于信赖及其合理性判断通常要求以下几项要素。 第一，磋商相对人必须存在事实上的信赖，即必须提供证据证明其在交易中实际考虑或使用了该报告。 第二，在因果关系上，信赖对象仅限于不实报告本身，而非通过其他文件或方式间接转引。有裁判指出，银行主张其在发放贷款时使用了借款人的营业执照，不能证明第三方银行和审计机构在借款人增资时出具的虚假资金证明、增资报告与银行的损失之间存在因果关系。不过，也有裁判认为，当事人依据会计师事务所出具的验资报告在登记机关进行注册登记并进行公示，虽然没有证据证明当事人在与相对人进行业务往来时使用了该验资报告，但基于对当事人公司股东已实际出资的信赖显然是双方合作的基础因素之一。因此，可以认定会计师事务所的行为给相对人造成了损失。这种对于因果关系的认定就过于宽泛。 第三，不实报告与待决交易的时间接近。最高人民法院指出，“金融机构放贷时应当依据放贷时企业的全部资产状况的相关证明资料作出决定，不应仅依据营业执照中载明的注册资本额就发放贷款”。由于案涉贷款发生在借款人虚假增资一年多之后，该公司财产状况已随经营发生变化，对一年多之前报告的信赖不具有合理性。 第四，不实报告与待决交易类型的相关性。在一则裁判中，相对人主张其与当事人签订著作权许可使用合同前，其副总在互联网浏览了当事人的审计报告，且查看审计报告是该笔交易决策的主要原因。法院则要求原告就不实报告对交易决策存在实质性影响的具体理由进行合理说明。 以上分析表明，通过发掘和细化实质的责任要素，第三人的过失责任无论依循何种责任路径或性质均不会出现“漫无边际”的问题。
第三人的责任范围则是本次司法解释制定时的另一主要争议。《征求意见稿》第6条第3款规定参照该稿第5条缔约过失的赔偿范围予以确定。该稿第5条第1款将一般过失情形的缔约过失损害赔偿限于磋商或履约准备的成本，第2款则明确仅在恶意磋商等严重违背诚信原则情形下对方才能主张机会损失。《征求意见稿》无论是第6条第3款的第三人责任范围，还是第5条缔约过失责任范围，都不符合损害赔偿的一般原理。在比较法上，无论将第三人责任定性为缔约过失抑或侵权责任，都是一种在合同有效基础上的损害赔偿，并不以撤销合同为前提。我国司法实践中已有的第三人责任也同样不是信赖利益损害赔偿。该责任的范围需要理论上的进一步界定。 第三人责任无论性质上是侵权还是缔约过失，都不影响损害赔偿一般原则的适用，即回到缔约前的状态。 德国法上缔约过失责任，无论是磋商当事人还是第三人，都与其他义务违反类型一致适用《德国民法典》第249条损害赔偿的一般原则，即“应恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态”。只不过在缔约过失的传统情形，即合同未成立、被撤销或无效时，受损害人的损失表现为浪费的磋商、履约准备成本以及与第三人的缔约机会；而在违反告知义务（包括虚假陈述与违反义务的不告知）这一类型中，合同仍然是有效的，受损害人主张损害赔偿也不以撤销合同为前提，损失形态即有所不同。原则上，相对人可以主张磋商当事人妥善履行其先合同义务时，亦即告知真实情况时的处境。在此种情况下，德国司法实践承认受损害方的选择，既可依损害赔偿法上的恢复原状请求废止合同（Vertragsaufhebung），也得保留合同并主张金钱赔偿。若无可证明的机会损失或结果损失，金钱赔偿的范围即为约定价与给付实际价值的差额。若虚假陈述未扭曲双方间对价关系（即约定价与客观市场价大致相当），则无金钱赔偿的适用空间。这种计算方法否定了双方约定的对价、旨在回到缔约前的客观经济状态，完全不同于积极利益。也有部分观点主张类推适用给付障碍法上的减价规则。这种方法承认了双方间的价格约定，仅将现实情况与先合同陈述不符的部分按比例予以扣减，与积极利益近乎一致，其已超出了损害赔偿的边界，性质上属合同变更，不宜在此处被考虑。 英美法上的虚假陈述侵权损害赔偿，同样毋论磋商当事人还是第三人，均遵循差额法（“out of pocket”）这一侵权法的一般原则，如果缔约本身是受陈述人信赖虚假陈述的结果，则损害赔偿应使其回复到缔约前的利益状态。过失侵权法原则上亦为同理，但在损害赔偿范围上受到义务范围的限制，下文对此予以详述。 我国《虚假陈述侵权规定》第25条原则上同样采取差额法，明确“信息披露义务人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以原告因虚假陈述而实际发生的损失为限。原告实际损失包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税”。金融机构违反适当性义务的赔偿范围，同样是投资款扣除现存利益后的差额。可见，司法解释对缔约过失的整体功能有所误解，特别是将其弱化为合同未成立、被撤销或无效的损害赔偿，存在以偏概全的问题。 业务疏失的第三人并未有意识地诈害他人，此时其是否应与欺诈负同一责任，我国法上仍有所争议。 第一种观点为故意与过失区分说。《审计民事侵权规定》第5、6条针对会计师事务所的故意和过失责任分别作出了不同规定：故意责任要求注册会计师与被审计单位恶意串通或明知被审计单位的不当会计处理，此时会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任；过失责任则包含注册会计师未依照执行准则、规则保持职业谨慎的各种情形，此时法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。同时，第10条对过失赔偿责任的范围和最高额作出了明确规定，即在不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任，当存在多个利害关系人时，赔偿总额亦以不实审计金额为限，而第5条的故意责任并不适用该条。 第二种观点则对故意与过失一体对待，其典型是《证券法》第163条要求业务过失的证券服务或审验机构与欺诈的发行人承担连带责任，由于实践中欺诈的发行人大多已资不抵债，投资者和损失规模都相当庞大，专业机构最终承受了全部损失。这种做法在理论上颇受质疑，原因在于过失甚至是轻微过失要与故意承担一致的责任，与侵权法上“过责相当”的法治原则相违背，也使过错责任异化为保证责任。 为回应这一问题，司法实践中开始出现所谓“比例连带”责任，在业务过失的情况下，专业机构仅需要在一定比例内与发行人承担连带责任。相关裁判也获得了最高人民法院和学理上的认可。《债券会议纪要》第31条针对债券服务（审验）机构的责任范围亦采同一思路，一方面“应当按照证券法及相关司法解释的规定”（连带责任），另一方面要求“区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”（比例限制）。比例连带责任涉及的责任形态问题以下再作分析，但从责任范围的角度看其就是一种过失责任的特别限制，与区分说无异。 在故意情形下，责任方需要赔偿信赖方因缔约产生的全部经济损失，其范围与可预见性无关；此外，故意责任不应适用与有过失规则。但在过失责任中，损害赔偿仅限于第三人的义务范围内，这在理论上被称为“义务范围理论”。正如《审计民事侵权规定》第10条的规定，注册会计师的义务是提供审计服务，则与其过失有因果关系的损害仅限于不实审计的金额部分。根据《金融机构虚假报告证明民事责任通知》，金融机构的责任范围同样限于验资不实部分或虚假资金证明金额。不动产估价人因过失高估了抵押物的价值，贷款人基于对评估报告的信赖仅得到了不足额担保；与此同时不动产价值由于外部市场因素进一步下跌，在贷款人实现抵押权时其价值已显著低于其贷款额。英国上议院在判决中指出，贷款人不能向估价人主张全部未实现的债权，估价人的注意义务仅限于估价不实的差额部分，而不包括外部市场因素导致的额外损失，该损失不具有可预见性。同样，在我国实践中，对于高估抵押物价值的评估人，裁判认定其可预见的损失额就是抵押物的估值差额部分，且因贷款人在出借款项时对于抵押财产未负调查核实义务、适用与有过失规则。 不过，《民法典合同编解释》第5条第1句系第三人欺诈、胁迫的规定，该句后段规定“当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任”，这与故意责任不适用与有过失规则的法理不符，也不利于惩治欺诈、胁迫等恶意行为，实践中其适用应被严格限缩。 第三人与磋商当事人间的责任形态与分配是司法实践中的另一争议问题。磋商当事人的缔约过失与第三人责任往往并存，二者的过错常互为因果，责任范围也有所重叠。实践中相对人之所以转向第三人求偿，原因大多在于磋商当事人已无偿债能力。因此，厘清责任形态对三方利益均有重大影响。在磋商当事人与第三人的责任并存时，我国法上有以下几种不同的处理方式，按照对第三人从宽松到严格可作如下排序。 一是补充责任，第三人享有先执行抗辩权。《金融机构虚假报告证明民事责任通知》第2条规定，在企业、（虚假）出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，金融机构才承担责任。《审计民事侵权规定》第10条第2项对于会计师事务所过失出具不实报告亦有类似规定。 二是独立责任，有裁判观点认为第三人与磋商当事人的责任各自独立，例如“自然人居间人，其不隶属于任何机构，应以自己的名义开展居间业务，并独立承担基于居间等行为产生的一切法律后果”，因而判决期货居间人陶某与期货公司对各自的侵权行为独立承担责任。 三是比例连带责任，其主要适用于证券服务机构的过失虚假陈述，已如前所述。 四是（全部）连带责任。第三人与磋商当事人通谋欺诈当然构成《民法典》第1168条规定的“共同实施侵权行为”，二者依该条负连带责任。《九民纪要》第74条对违反适当性义务的各方亦施加连带责任。《证券法》第163条文义上虽规定连带责任，在司法实践中已被限缩为比例连带责任。 以上四种责任形态的规范关系应当回到第三人与磋商当事人的行为、过错与关系形态中。首先，第三人责任具有规范评价上的独立性，其归责依据和范围是独立的、仅基于第三人的义务违反本身，并不依附于磋商当事人的责任。因此，补充责任与其独立性不符，不宜再予以延续。而全部连带责任仅应发生于双方有意思联络，有目的、有意识地共同实施侵权行为的情形。 独立责任与比例连带责任的关系则较难厘清，这与我国民法理论对共同侵权的认识分歧直接相关。在我国法上，一说延续了传统德国民法理论，认为共同侵权以有意思联络为前提，即仅限于共同故意；另一说则认为共同侵权可以包括共同过失，只要数人的行为相互联系、构成一个统一的致人损害的原因，造成了同一损害后果，亦足以构成共同侵权。立法机关似采纳了后种观点，认为共同故意、共同过失和故意行为与过失行为相结合三种形态均可以构成共同侵权行为。但过失不同于故意，多数侵权人违反的义务类型和范围若不一致，因果关系和责任范围便有所区别，这与上文过失责任范围的界定逻辑是一贯的。此时即使着眼于同一后果、承认连带责任的性质，其也仅能发生于重叠范围内，此即“部分”或“比例”连带责任。在侵权法理论中，部分连带责任适用于“半叠加型同时侵权”，即有的侵权行为足以造成全部损害、具有全部原因力，而有的侵权行为仅具有部分原因力，双方仅在重叠部分承担连带责任。 不过，在实际法效果上，独立责任与比例连带责任差别不大：二者既反对补充责任，磋商相对人可对第三人或当事人择一主张，无顺序先后；又有别于全部连带，至少一名责任人不全额负责。唯一的区别仅在于是否有终极责任人。因此，该种责任形态只能适用于一方故意、另一方过失的情形，证券虚假陈述中审验机构的过失责任大多如此。 基于以上分析，磋商当事人与第三人之间的责任形态可分为以下类型： 类型一，第三人与当事人有共同故意，既包括双方共同行为，也包括一方独立行为、另一方知情而放任，双方对相对人承担全部连带责任，内部根据各自过错程度确定其份额。 类型二，当事人独立实施欺诈行为，第三人过失宣传或予以背书。欺诈与业务过失是两个应予分别评价的不法行为，因欺诈行为足以导致全部后果，二者的损害范围不同但有所重叠。在外部关系上，一方在重叠部分内担责，另一方对应范围内的责任即消灭，因而呈现部分连带的样态；在内部关系上，当事人同样欺诈了第三人、应属终局责任人，第三人得就担责部分向其全额追偿。 类型三，第三人独立实施欺诈行为，原则上应由其独立承担责任。若当事人有选任、审核或业务合规方面的审慎义务（并非当然、需经个别判断），与类型二相似，当事人仅在过失责任的范围内与第三人连带担责，嗣后得向第三人全额追偿。 类型四，当事人与第三人各有业务过失时，双方责任各自独立且在范围上不重叠，应依各自过失类型和程度确定相应的责任范围。
以上论证表明，合同订立中的第三人责任不等于“第三人缔约过失”，后者是德国法上基于法律明确规定的一条归责路径，在无类似规定时，第三人责任完全有其他路径可循。在我国法上，职业责任早已沿着侵权责任法的脉络展开，不应再受困于定性问题。正因如此，我国法上的第三人责任仍有进一步发展的空间。 《民法典合同编解释》第5条第2句但书规定，“但是法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定”，似将第三人责任的后续发展完全交由特别法或司法解释规定，这种安排并不现实。当第三人的业务活动受行业法规制时，如果特别法中载明了责任条款，如《注册会计师法》第42条、《证券法》第163条，特别法规则优先适用自无问题。如果特别法中仅规定了第三人的义务，如上文所述的代销、中介机构的适当性义务，法律适用上除被违反的义务规范之外仍需要动用《民法典》第1165条侵权责任一般条款，个别的司法解释、会议纪要以及其他司法文件不能作为直接的法律依据。此外，义务规范通常也不会明确其保护对象，能否直接从执业义务中推导出对客户以外其他人的保护效力，仍需要一般性的理论支撑。 在方法上，侵权法虽提供了第三人责任发展的基础，但完全依赖侵权一般条款的演绎存在责任过度扩张的风险。“特别信赖”“依赖”“违背诚信原则”“过错”等抽象概念也并不比侵权一般条款确定多少。教义学发展的方向，应是超脱于概念的“迷雾”，通过法律关系的拆分、类型化和“自下而上”的归纳，提出具有实质意义的责任要素。
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