民法典时代下的抵押权顺位的放弃与变更

楼市   2024-11-02 21:35   河北  


一、 相关条文 


第四百零九条  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。


二、抵押权顺位 


抵押权的顺位,是指抵押人就同一财产设定两个或者两个以上的抵押权时,各抵押权之间优先受偿的先后次序。根据《民法典》第四百一十四条的规定,确定抵押权顺位的主要依据是登记:登记在先的优先于登记在后的,已登记的优先于未登记的,均未登记的按债权比例平等受偿。

 三、抵押权顺位的放弃


抵押权顺位的放弃包括相对放弃和绝对放弃两种。

抵押权顺位的相对放弃,是指同一抵押财产上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人或者无担保债权人的利益,放弃自己的优先受偿利益的行为。简单来说,就是先顺位抵押权人与特定后顺位抵押权人或者无担保债权人分享其所有的抵押权顺位。这种“分项”的方式一般为双方签订以放弃抵押权为内容的协议,该协议仅在当事人之间发生效力,不影响其他顺位抵押权人的权利。其次,相对放弃的后果是,后顺位抵押权人或者无担保债权人在先顺位抵押权人所能受偿的范围内,按各自的债权比例清偿。例如抵押人A将自己价值250万元的抵押财产分别为债权人甲、乙、丙设定了第一、第二、第三顺位抵押权,担保的债权金额分别为100万元、150万元、80万元,甲为了丙的利益,相对放弃了抵押权顺位,那么假设抵押财产拍卖所得价款为250万元,则在甲抛弃抵押权顺位前,甲、乙的债权均能得到全部清偿,丙则无法受偿。但在甲与丙分享第一顺位后,则乙的清偿顺位、金额不受影响,但丙则与甲就甲所能清偿的部分按照债权比例清偿。

抵押权顺位的绝对放弃,是指先顺位抵押权人放弃顺位利益的行为。相较于抵押权顺位的相对放弃,在放弃方式上,绝对放弃仅须先顺位抵押权人作出放弃抵押权顺位的单方意思表示即可,无需与相对放弃需要签订协议。其次,绝对放弃的效果及于所有的后顺位抵押权人,而非特定的顺位抵押权人或者无担保债权人。

对于绝对放弃的后果,实践中存在不同观点。有一种观点认为,绝对放弃的后果是使先顺位抵押权人成为无担保的普通债权人。另一种观点则认为,其后果是使放弃人退居最后顺位的抵押权人。主流观点认为,根据《民法典》第三百九十三条第三款的规定,放弃抵押权的后果是导致抵押权消灭。而抵押权顺位的放弃,放弃的仅是顺位,并非放弃抵押权。因而其后果是使放弃人退居最后顺位,而非成为普通债权人,否则,就是抵押权的放弃而非顺位的放弃。


四、抵押权顺位的变更


抵押权顺位的变更,指的是同一抵押财产上的数个抵押权人通过协议方式变更抵押权的顺位。但是由于实践中,在两个抵押权担保的债权数额往往并不相同,因此抵押权顺位的变更往往还意味着被担保债权数额的变更。在适用相应条款时,需要注意以下三点:

第一,由于抵押权顺位变更不涉及抵押人利益,因此两个抵押权人之间签订变更抵押权顺位的协议并变更抵押权顺位,无须征得抵押人同意。

第二,抵押权顺位的变更,要征得利益可能受到顺位变更影响的其他抵押权人的书面同意,否则,对该抵押权人不生效力。如抵押人A将自己价值250万元的抵押财产分别为债权人甲、乙、丙设定了第一、第二、第三顺位抵押权,担保的债权金额分别为100万元、150万元、80万元,如果甲与乙之间变更顺位,鉴于对丙并无影响,就无须征得丙的同意。如果是甲与丙之间变更顺位,不仅对乙没有影响,而且对其还有利,也无须征得其同意。反之,如果甲、乙、丙设定的第一、第二、第三顺位抵押权担保的债权金额分别为80万元、100万元、150万元,则甲与丙变更抵押权顺位,对乙不利,就应当征得乙的书面同意,否则,对乙不生效力。对于甲与丙之间是否发生顺位变更的效力,实践中存在不同理解。一种观点认为,鉴于未征得乙的同意,故甲与丙之间不发生顺位变更的效力。另一种观点认为,就甲与丙之间来说,仍然发生顺位变更的效力,但担保债权的数额不发生变换。笔者赞同第二种观点,在甲丙之间签署的顺位变更的协议不违反法律法规的强制性规定,也不存在其他无效的情况下,未取得第三人(乙)的同意,该协议只是不对第三人产生效力,但是合同的双方还是应当遵守协议的约定。本文后续也会引用相关案例进行论证。

第三,关于应否办理变更登记问题。从理论上来讲,不动产顺位的变更,不论是否影响其他抵押权人的利益,均无须办理变更登记:如果不影响其他抵押权人利益,则抵押权顺位变更仅对变更当事人产生影响,无须办理变更登记;如果影响其他抵押权人利益,则如果征得该抵押权人同意的,自然可以对该抵押权人发生效力;未征得其同意的,则不对该抵押权人发生效力,也不妨碍在变更当事人之间发生效力。这样来看也就没有了办理变更登记的必要。但根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条规定,不动产抵押权顺位的变更必须办理变更登记,事实上将抵押权顺位变更作为采用登记生效主义的物权变动形式了。


 五、相关案例


魏新、李厚磊确认合同无效纠纷二审民事判决书
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
(2017)新01民终1714号
案情简介:

2013年3月26日,李升振与李厚磊签订《协议书》,协议约定:魏新因资金周转需要,自愿以位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站4098.80平方米的房屋做抵押向二人借款人民币2,000万元,二人共同发放此笔借款,李升振出资1,500万元,李厚磊出资500万元。

2013年3月29日,李升振与李厚磊、魏新及张萍签订《房屋抵押借款合同》,张萍为该笔借款提供连带责任的保证责任,魏新、张萍以位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站房屋面积为4098.80平方米进行抵押,并办理了抵押登记手续。

魏新陈述李厚磊并没有实际向其出借500万元款项,只是把魏新以前历次欠的利息减了500万元充当此笔借款,冲抵了500万元以前的债务利息,魏新并因此与李厚磊、余彬签订了《债权转让协议》。因魏新、张萍拖延偿还借款本息,法院对抵押房产进行了评估、拍卖等执行程序,经评估抵押的房屋市场价值为2,035.874万元。2015年12月1日,本院裁定将流拍后保留价为1,740.67227万元的涉案抵押房产以“以物抵债”形式抵偿给李升振,并于2015年12月30日交付给李升振。后因李厚磊、魏新及案外人余彬所签订的债权转让协议而产生的抵押行为,导致李升振无法办理抵债房产的过户手续。

李升振为维护其权益,于2015年5月14日诉至一审法院,请求判令李厚磊与李升振、魏新、张萍签订的《房屋抵押借款合同》无效;解除李厚磊对位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站的抵押权。

一审法院观点:根据《物权法》第一百九十四条的规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”。
魏新、李厚磊与余彬签订的《债权转让协议》,是对李厚磊在《房屋抵押借款合同》中出资方式的变更,该变更应当事前征得作为同一抵押物上的共同抵押权人即李升振的书面同意,但事前实际并未征得李升振的同意。在李升振没有放弃抵押权或者抵押权的顺位的情况下,魏新、李厚磊与第三人余彬以签订《债权转让协议》的形式,约定将魏新已经抵押的位于新疆阿勒泰地区布尔津县贾登峪接待站的酒店又再次作为被告李厚磊受让余彬对第三人太和天宇房产公司500万元债权后的担保。该约定显然属于事后抵押,债务人设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力,损害其他债权人的合法权益。魏新、李厚磊与余彬的事后抵押行为,对原抵押权人李升振产生了不利影响,导致李升振不能通过对抵押物的优先受偿权而最终实现债权。由于李厚磊实际未能履行《房屋抵押借款合同》约定的出借货币义务,不享有该合同项下的债权,故其因该合同取得的相应抵押权也一并消灭。而且,魏新将已经抵押的房产在《债权转让协议》中又为另一债权债务关系的债务人提供抵押担保的行为,因违反法律强制性规定和损害原抵押权人李升振的合法权益而无效。鉴于此,对于李升振要求解除李厚磊对位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站抵押请求,一审法院亦予以支持。
二审中院观点:

1.是否应当解除李厚磊对位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站4098.80平方米房屋上所设立的抵押权。本院认为,李厚磊并没有实际向魏新出借500万元款项,只是把其以前历次欠的利息减了500万元充当此笔借款,冲抵了500万元的以前债务利息以及其他证据,应推定李厚磊针对订立的《协议书》、《房屋抵押借款合同》并未实际向魏新或张萍提供借款。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”的规定,自然人之间的借款合同是实践合同,该合同仅有双方当事人的合意还不能成立,必须要有实际的交付行为,即合同是在贷款人提供借款时生效。李厚磊并未实际向魏新或张萍提供借款,故李厚磊与魏新、张萍之间订立的《协议书》、《房屋抵押借款合同》因李厚磊未实际履行出借义务而未生效。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条:“有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形”;《中华人民共和国担保法》第五十二条:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”的规定,魏新、张萍基于《房屋抵押借款合同》将其位于新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站4098.80平方米房屋抵押至李厚磊名下,现因李厚磊与魏新、张萍之间不存在《房屋抵押借款合同》项下的债权债务关系,故李厚磊不享有新疆布尔津县喀纳斯贾登峪接待站4098.80平方米房屋的抵押权。因上述物权登记行为导致李升振无法办理涉案房产的物权变动手续,李升振提起解除抵押权的诉讼的真实目的即为确认李厚磊针对上述房屋不享有抵押权,进而实现基于债权而取得的物权。故本院对李升振的该项诉讼请求予以支持,即解除李厚磊对房屋享有的抵押权。

2.李升振请求确认魏新、李厚磊与余彬于2013年5月8日签订的《债权转让协议》中关于“乙方魏新将位于阿勒泰地区布尔津县喀纳斯贾登峪酒店作为新疆太和天宇房地产开发有限公司欠李厚磊500万元债权的担保抵押物给李厚磊作为债权担保”的约定无效能否成立。本院认为,对合同效力的审查应依据《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规的规定对效力问题进行审查判断。魏新、李厚磊与余彬于2013年5月8日签订的《债权转让协议》约定,魏新将涉案抵押物作太和天宇公司欠李厚磊500万元债权的担保抵押物给李厚磊作为债权担保。订立《债权转让协议》的各方当事人到庭对于该协议的真实性均不持异议,且针对《债权转让协议》的真实性提交了相应的证据予以佐证。同时《债权转让协议》中的约定本身并不属于无效事由,李升振也无证据证明魏新、李厚磊及余彬的行为存在恶意串通。李升振请求确认魏新、李厚磊与余彬于2013年5月8日签订的《债权转让协议》中关于“乙方魏新将位于阿勒泰地区布尔津县喀纳斯贾登峪酒店作为新疆太和天宇房地产开发有限公司欠李厚磊500万元债权的担保抵押物给李厚磊作为债权担保”无效,无事实及法律依据,本院不予支持。


六、结语 


综上所述,抵押权变更未经其他抵押权人书面同意的,虽然根据民法典第四百零九条规定,对其他抵押权人不产生效力,但在协议各当事人之间有效(不影响协议的效力)。

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