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文 | 指导老师：沈冬军
作者：宋云峰 赵磊
案情简介
A公司作为工程发包人与B公司（承包人）签订《工程承包合同》，约定A公司将位于某市的某建筑工程项目的工程发包给B公司。《工程承包合同》签订后，挂靠B公司（被挂靠人）承包该项目的C公司（挂靠人）又将工程转包给实际施工人D，实际施工人D自行出资并组织团队完成了案涉工程，该工程验收合格并交付业主方。
问题探讨：D作为实际施工人是否可以向被挂靠人B公司与挂靠人C公司主张权利，要求B公司与C公司承担连带付款责任支付工程款？
法律检索
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
4.《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。
从上述法律检索可以发现，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定发包人因质量问题等原因可以向挂靠人和被挂靠人主张连带责任，对于实际是工人起诉挂靠人与被挂靠人仅作了程序性规定。现行法律和司法政策对实际施工人是否能够向挂靠人与被挂靠人主张连带责任并没有做出明确的规定，司法实践中对责任认定也存在着巨大的争议，导致同案不同判。
裁判规则检索
通过案例检索发现，在司法实践中对实际施工人能否要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任支付工程价款存在两种观点，裁判理由也存在较大的差异。
观点一：支持挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任向实际施工人支付工程价款。
1、支持理由一：被挂靠人对挂靠人未尽管理义务，存在过错，应对工程款承担连带责任。
【案例：（2021）最高法民申 6369 号】
二审法院判令长春建设集团股份有限公司承担连带付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误？长建集团明知陈怀远不具备建设工程承包资质，仍然允许陈怀远借用其资质非法挂靠以规避法律，且长建集团还向曾强收取税金和管理费。长建集团在履行合同过程中对挂靠人未尽到监督管理义务，导致陈怀远产生违约行为拖欠曾强工程款，故长建集团在本案中存在过错。原审判决长建集团对陈怀远欠付曾强的工程款承担连带责任，并无不当。
2、支持理由二：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，挂靠人和被挂靠人可能需要对实际施工人的相关请求承担连带责任。
【案例：（2021）最高法民申 2300 号】
迪旻公司取得案涉工程后，于2012年7月6日与臻加公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》，该分包合同落款处加盖 “中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部” 印章。虽迪旻公司一直以自己的名义对外从事民事活动，但在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中也加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章，臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任，原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当。
观点二：不支持挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任向实际施工人支付工程价款。
1、不支持理由一：挂靠人以自己的名义对外签订合同，被挂靠人不需要对实际施工人的相关请求承担连带责任。
【案例：（2013）最高法民申1538号】
大港公司虽然是中标方，但后来未实际参与施工。案涉工程是双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。双发公司未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明知，且大港公司未从中分享利润。所以，大港公司与实际施工人安宝公司不存在直接的法律关系，不应对案涉工程款的支付承担连带责任。
2、不支持理由二：根据合同相对性原则，被挂靠人与实际施工人之间并无直接合同关系，被挂靠人无需承担连带付款责任。
【案例：（2019）最高法民申 6027 号】
本案中，甲作为实际施工人挂靠在乙公司名下。甲以自己的名义与丙公司签订了材料采购合同，用于该建设工程。甲是以自己的名义与丙公司签订合同，根据合同相对性原则，合同的权利义务仅约束甲和丙公司。乙公司并非该材料采购合同的当事人，不应对甲的个人债务承担连带付款责任。
从上述案列中可以看出，被挂靠人的自身对于挂靠人的管理过错等因素很大程度决定了其是否承担对于工程价款的连带付款责任。总体而言，司法实践中对于是否承担连带责任的法律依据和理由仍有较大的差异，不同法院对于该问题的裁判结果存在明显的不同。
结语
尽管挂靠并不合法，但实践中又成为一种常态。现如今的法律对于实际施工人是否可以请求挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任问题并无明确规定，司法实践中也存在着同案不同判的情况。在司法裁判过程中，应当考虑当事人过错程度、防止虚假诉讼等因素，合理平衡各方利益。
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