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文 | 盛超
为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，最高人民法院研究制定了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），于2024年8月27日正式发布。这是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。
但是在司法实践中，国有企业从合规管理角度，通常会在交易中约定“背靠背”条款，以防范国有企业因垫资付款后无法追回款项、导致国有资产流失的法律风险。本文旨在从国有企业合规管理角度，解读《批复》原文及立法目的，帮助国有企业厘清《批复》对于国有企业的适用及可能产生的法律风险，并提出风险防范建议。
“背靠背”条款的释义
“背靠背”条款是指中间方以收到上游付款义务人支付款项为前提向下游收款方付款的条款约定，其目的是转移支付风险、减轻支付压力，起源于建设工程领域，因发包人、承包人、分包人对建设工程质量承担连带责任，故建设工程领域一般会认定该条款具有一定合理性，但是随着经济贸易不断扩张，很多企业为了转移支付风险，开始在各个领域内适用“背靠背”条款，导致交易链中后端的中小企业收款越来越困难，往往输了官司的同时还丢了客户。
《批复》原文摘要
《批复》共计两条主要内容，具体为：
（一）大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
【法律链接】
《保障中小企业款项支付条例》
第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
《民法典》第一百五十三条第一款
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
（二）在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
《批复》的适用范围
根据最高院发布的《批复》解读，对于适用范围可以从以下四个方面理解：
（一）案件类型范围为合同纠纷
【解读】该合同纠纷应泛指民法典规定的全部合同类型，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域，但并不代表其他合同类型就不适用《批复》，比如关于二次开发签署的《技术开发合同》，如果约定以上游委托方付款为前提条件支付下游技术开发费用，依然属于《批复》适用的“背靠背”条款。
（二）合同主体的理解
最高院《批复》解读对于合同主体的解释是“合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同，关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。”
【解读】虽然在《批复》原文中，仅规定了大型企业与中小企业之间签署的合同适用《批复》，但笔者认为我们应从最高院的立法目的出发，《批复》的目的是为了解决企业以所谓的“甲方”强势地位迫使“乙方”必须接受“背靠背”条款，从而不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给“乙方”，导致“乙方”在完成合同义务后却因甲方及其上游原因无法取得应得的款项。
笔者认为，虽然《批复》原文仅规定了大型企业与中小企业之间签署的合同，但明确排除适用的主体仅为“机关、事业单位”，如果中小企业之间签署的合同符合《批复》规定的情形应同样适用《批复》，不能因均为中小企业、不存在大型企业为由而去忽略《批复》的立法目的。
故，对于国有企业而言，笔者认为无论是大型国有企业、还是中小国有企业，如果其利用国有企业之地位“强迫”让承包方、货物或服务供应商等接受“背靠背”条款，依然是违反了《批复》的立法目的，应属于《批复》所管理的范畴。
【法律链接】《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》关于中小微企业的划分标准，除此之外为大型企业。
（三）《批复》管理的合同约定内容
最高院对合同约定内容的解读为“在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。”
【解读】简言之，就是将交易对手的违约或破产风险通过条款约定方式转移给下游的合同条款，均属于《批复》所管理的合同内容。
《批复》所涉及的条款效力
最高院解读原文“《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。”
【解读】最高院直接以解读的方式，明确了《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于效力性强制性规定，即该条款自始无效。
“背靠背”条款无效后的付款期限及违约责任问题
（一）付款期限
最高院解读原文“关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。”
【解读】最高院在具体付款期限上仅规定了起算时间，将付款截止时间设定为给判案法官的自由裁量权范围，笔者认为实践中法官自由裁量可能有以下三种：
1.裁判法官根据条款无效而进行调解，以争取达到双方均满意的付款期限；
2.根据行业性质、行业规范、双方交易习惯等确定，比如建设工程行业一般有质保期，可能会以质保期届满之前作为支付结算款的最终期限，以进度款账期作为进度款的支付期限等。
3.法官酌定。
（二）违约责任
最高法解读原文“在违约责任确定方面，为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。”
【解读】违约责任沿用了一般原则，即：
1.有约定从约定；
2.约定违法或无约定，则按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；
3.违约责任原则为“填平损失”，即直接损失，不包括预期利益损失、经营利润损失等。
《批复》的溯及力
最高院解读原文“因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。”
【解读】笔者认为，最高院关于《批复》溯及力的理解应是：
1.2020年9月1日之后产生的纠纷案件，适用《批复》规定；
2.2020年9月1日之前产生的纠纷案件，如果持续至2020年9月1日之后，应适用《批复》的规定；
3.2020年9月1日之后产生的纠纷案件已经结案的，不宜适用《批复》规定申请审判监督程序。
【案例链接】
《广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案》
裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
《上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案》
裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
《北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案》
裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
《批复》实施后国有企业可能产生的法律风险及其防范措施
法律风险：国有企业所签署的“背靠背”条款均可能会被认定为无效。
实践中，国有企业在签署合同时，往往以合同模板形式固化了合同条款，并以合规理由要求相对方对条款不做任何修改，如前所述，在此种情况下签署的“背靠背”条款，不论该国有企业是否为大型企业，均可能违背了《批复》的立法目的，从而被认定无效。
防范措施：
1.全面梳理“背靠背”条款所涉及的合同，对相关交易进行经济效益分析，提前做好收付款计划，设定符合交易目的的付款条件，与相对方签署补充协议。
2.将该条款内容引入经济合同中：“合同价款已经包括对逾期付款的补偿。”
3.在合同模板中增设“风险告知内容”，明确交易中可能产生的风险，并在该风险出现时与公司友好协商解决，协商不成再行起诉等内容，以防止被认定为强制要求交易对手接受风险转移的风险。
4.强化合同验收管理，提高合同验收标准
笔者认为，《批复》仅针对已经完成合同验收的交易相对方进行倾向性保护（比如工程建设中完成验收和结算、买卖合同中完成货物交付并验收合格等），即合同相对方除了“收钱”之外，已经履行了合同约定的全部义务，或者说公司已经确认其完成了合同约定的全部义务。故，交易相对方在合同验收中如存在瑕疵，即可成为不予支付或延期支付款项的抗辩理由，国有企业可以考虑从强化合同验收管理、提高合同验收标准的角度，平衡“背靠背”条款无效所产生的法律风险。
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