滥用职权造成的国有公司损失如何认定
特邀嘉宾
田亮 甘肃省纪委监委案件审理室副主任
令晓馨 甘肃省纪委监委第九审查调查室一级主任科员
袁丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任
白会东 甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭庭长
编者按
本案中，包国忠在金川集团股份有限公司（以下简称“金川公司”）矿产收购中为甲公司法定代表人韩某提供帮助，收受韩某所送1000万元两个月后即退还韩某，对该行为应如何定性？金川公司以3.3亿元收购甲公司铜钼矿导致国家利益遭受特别重大损失，包国忠是否构成国有公司人员滥用职权罪？实际发生损失的时间和数额如何确定？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
包国忠，男，1987年6月加入中国共产党。曾任金川公司党委常委、董事、副总经理（副厅级）等职。2017年4月退休。
受贿罪。2007年至2017年，包国忠利用担任金川公司党委常委、副总经理的职务便利，为他人在业务承揽、企业经营、项目开发等方面提供帮助，先后收受财物合计1711.5万元。
其中，2010年6月，包国忠为甲公司在与金川公司合作矿产收购、资源补偿费支付方面提供帮助，通过其妻赵某甲银行账户收受甲公司法定代表人韩某所送1000万元。同年8月，包国忠得知甲公司铜钼矿开采价值复核结果与前期核查结果差距较大，即安排赵某甲将1000万元退还韩某。
2017年7月，退休后的包国忠以其子做生意为名，向曾在原材料采购方面提供过帮助的某建材公司法定代表人李某某“筹措”50万元。同年12月，包国忠又以其子做生意为名，向曾在工程承揽方面提供过帮助的某矿业公司法定代表人祁某某“借款”100万元。直至案发，上述款项均未归还。
国有公司人员滥用职权罪。2009年6月，金川公司决定由包国忠负责收购甲公司铜钼矿。同年7月，韩某承诺事成之后给予包国忠好处，于是包国忠违反国务院国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》、甘肃省国资委《履行出资人企业投资监督管理暂行办法》相关规定，未经专业机构评估探明储量，仅依据取样估算的储量及品位，初步商定资源补偿费3.5亿元。后金川公司开展初步资源核查，甲公司贿赂核查人员，导致作出的矿产资源核查量结论与实际铜钼含量不符。同年8月，包国忠无视甲公司注册资本不实、采矿权证有效期即将期满等问题，仍协调金川公司先行支付1亿元预付款。同年12月，金川公司总经理办公会议决定由包国忠负责资产评估后实施收购，但其仍未做评估。
2010年1月，包国忠擅自决定由金川公司向甲公司支付资源补偿费2.3亿元，累计支付3.3亿元。事后，韩某先后分三次分别送给包国忠1000万元、150万元、100万元。同年8月，经详查发现该铜钼矿属低品位矿体，无经济开发价值，随即金川公司进行追索，但因韩某已将3.3亿元消耗殆尽致使不能还款，包国忠违规收购导致国有资产直接损失3.3亿元。
2013年5月，公安机关以韩某涉嫌诈骗犯罪立案。2016年，经金川公司与韩某协商，韩某将其公司价值6500万元房产抵顶给金川公司，剩余国有资产2.65亿元至今未追回。
查处过程：
【立案审查调查】2021年3月29日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对包国忠涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对包国忠采取留置措施。
【党纪政务处分】2021年9月17日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予包国忠开除党籍处分，由甘肃省监委取消其享受的退休待遇。
【移送审查起诉】2021年9月23日，甘肃省监委将包国忠涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院指定兰州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年11月5日，兰州市人民检察院以包国忠涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年6月13日，兰州市中级人民法院以包国忠犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金100万元。判决现已生效。
包国忠在金川公司矿产收购中为甲公司法定代表人韩某提供帮助，收受韩某所送1000万元两个月后即退还韩某，对该行为应如何定性？
令晓馨：有观点认为，2010年6月，包国忠虽收受韩某所送1000万元，但于8月即退还韩某，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的有关规定，属于及时退还，不是受贿。
我们经研究认为，上述认识系对《意见》的理解存在偏差。《意见》第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”据此，《意见》在实践中包含以下情形：一是及时退还，即行为人主观上没有收受财物的故意，客观上发现贿送财物后在条件允许的情况下立刻退还或上交，体现了不想收受的坚定性和退交财物的有效性。二是被动退还，即行为人主观上具有收受的故意，且不想退还，鉴于客观上相关的人和事被查，抑或造成公共财产、国家和人民利益受损等相关问题已经显现暴露，为推卸罪责、保全自身，迫于无奈而退还或上交。
该起事实中，包国忠收受韩某1000万元两个月后又予退还的行为就属于被动退还。包国忠得知铜钼矿品位及储量与前期核查结果差距较大，没有开发价值，他能清楚认识到国有资产流失的严重后果。为防止自己徇私舞弊收受他人巨额贿赂、滥用职权导致金川公司巨大经济损失的问题暴露，而被迫退还。至于包国忠收受财物仅两个月的情节，仅是判断行为人控制占有财物状态长短的考量标准，而不是判断及时退还或被动退还的唯一标准。包国忠的此行为属于犯罪既遂后的退赃行为，不影响受贿罪的认定。
金川公司以3.3亿元收购甲公司铜钼矿导致国家利益遭受特别重大损失，包国忠是否构成国有公司人员滥用职权罪？实际发生损失的时间和数额如何确定？
田亮：包国忠作为权力集中、资金密集、资源富集的大型国有公司的党员领导干部，靠企吃企，损公肥私，滥用职权造成金川公司巨额损失，教训十分惨痛。案件审理初期，审理组成员对该起事实认定存在不同意见。有意见认为，造成金川公司3.3亿元损失系核查人员被贿赂、总经理办公会议依职权集体研究作出等多重因素所致，包国忠主导对矿产资源未进行专业评估只是造成损失结果链条上的一环，属于多因一果，包国忠收受贿赂并违规行使职权与造成的损失之间不具有刑法上的因果关系，不宜认定为犯罪。经研究，我们没有采纳该意见。
第一，包国忠客观上实施了滥用职权行为。根据国务院国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》、甘肃省国资委《履行出资人企业投资监督管理暂行办法》等规定，收购非国有单位的资产，应当对相关资产进行评估。包国忠作为金川公司矿产收购及费用支付的总负责人，负有资源补偿费支付前进行拟收购矿产的精准评估职责。金川公司收购铜钼矿时，包国忠应当按照规定，组织力量对矿产品位及储量进行详尽勘察评估，并对勘察评估结果进行审查。事实上，包国忠在韩某承诺送给其好处后徇私舞弊，有意为之，其滥用职权行为客观存在。
第二，包国忠滥用职权行为与损害结果之间存在引起与被引起的刑法因果关系。核查人员被贿赂后作出与事实不符的核查结论，属于本案因果关系的介入因素，不可否认这一因素确为金川公司造成损失埋下隐患，对包国忠向金川公司管理层汇报并形成决策起到推波助澜的作用。但根据规定，国有公司收购非国有单位资产必须评估，也就意味着，即使金川公司核查人员进行了初步资源核查，包国忠也应当按照规定在正式收购前组织开展专业资产评估和鉴定。但包国忠在明知相关规定、甲公司注册资本不实问题等情况下，仍未做评估，而擅自决定支付资源补偿费，介入因素并不影响包国忠应当按规定履职。
同时，收购事项决策系金川公司总经理办公会议研究作出，其中议定的一项重要内容就是尽快开展收购前资产评估。包国忠作为直接领导，直接决定着评估的走向，他却没有落实会议相关要求，没有经法定程序组织资产评估，仅依据前期框架协议达成的初步意见，擅自主导确定资源补偿费标准，不遗余力推动收购和支付款项，收受韩某巨额贿赂，导致不符合收购条件的矿产被收购、造成国家利益遭受特别重大损失，包国忠的滥用职权行为与损害后果具有刑法上的因果关系。因此，包国忠构成国有公司人员滥用职权罪。
关于损失数额也有意见认为，2010年8月，经详查发现该铜钼矿属低品位矿体、无经济开发价值后，金川公司向韩某追索，但因韩某已将3.3亿元消耗殆尽而无法归还。直至2016年，韩某将其公司价值6500万元房产抵顶金川公司，对剩余国有资产损失处于积极挽回中，监察机关对包国忠立案调查时实际造成的经济损失无法确定，如要认定须扣除抵顶房产价值后以鉴定数额计算。经研究，我们对该意见未予采纳。
根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第八条规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。因此，按照本案关联案件，即公安机关以韩某涉嫌诈骗犯罪立案时间2013年5月为节点计算，包国忠滥用职权实际造成的直接经济损失即为3.3亿元。
同时，韩某及甲公司存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，金川公司作为受害方因受蒙蔽支付的款项不是经营亏损，而是需要全额追回的涉案资金，因此无需以鉴定方式定损。
袁丽：国有公司人员滥用职权罪，是指国有公司的工作人员滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失的行为。构成本罪，需要具备三项要件：一是行为人实施滥用职权行为，二是该行为造成损害结果，三是行为与结果之间存在因果关系。
首先，包国忠利用其金川公司副总经理具体负责待收购矿产资产评估的便利条件，独断专行，不按照规范流程操作，对待收购矿产应评估而未评估，明显违反国家和地方有关规定，属于典型的滥用职权行为。其次，对介入因素的影响进行排除。本案因果关系中，存在金川公司核查人员被贿赂后作出不实结论的介入因素。以相关性为判断标准，检察机关认为，核查人员被贿赂这一因素不足以对包国忠是否进行资产评估等正确履职行为产生实质性影响。最后，对实际损失的计算进行确定。按照《解释》相关规定对韩某因涉嫌诈骗罪被公安机关立案后主动挽回的损失不予扣除，应将3.3亿元全额认定为损失。
综上，包国忠作为国有公司副总经理，在负责矿产收购过程中违反有关规定，在对待收购矿产不做评估的情况下支付资源补偿费，收受韩某巨额贿赂，致使国家利益遭受特别重大损失，应当以国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任。
辩护人提出，包国忠在退休后收受祁某某100万元、李某某50万元，主观上是借款帮助其子在市场经营中渡过难关，客观上具有偿还的可能，因此不构成受贿罪。如何看待该意见？
白会东：此起事实属于典型的“以借为名”受贿，具体认定时，不仅看有无借据或言词证据印证，更要结合案件整体事实，分析双方“借款”背后的真实意思表示。包国忠任职期间为祁某某、李某某谋取过利益，离职后以借款方式收受相关财物是受贿还是民间借贷，需要查明这与其履职行为是否存在内在联系。因此，对辩护人提出“借款”的辩护意见，需要依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定综合分析判断。
第一，借款事由不合理。从供证来看，包国忠供述，向祁某某、李某某借钱是为了儿子做生意，因其帮助二人多年，当时没想着要还，他们应该也清楚不会归还。祁某某、李某某证言证明，包国忠以其子做生意为由借钱，没有出具任何手续，因在包国忠帮助下挣了些钱，他开口借钱不好拒绝，也知道他不会还钱。包国忠所说的“做生意”十分笼统，并未查实所从事的生产经营，借款事由仅是幌子，双方形成“借款”默契没有合理性基础。第二，款项去向不正常。祁某某的100万元在包国忠指使下转借第三方，李某某的50万元在包国忠指使下以现金方式转交包国忠之子，两笔款项的具体用途均未用于包国忠所谓的其子“做生意”。祁某某、李某某二人不问缘由和用途，欣然出借钱款的动机不言而喻，且部分款项以现金方式交付更能反映所谓借款的异常。第三，交往关系不正当。包国忠为祁某某、李某某谋利之前并不相识，双方除了利益输送关系外，没有正常的经济往来，没有据以信赖的感情基础，缺少平等民事主体之间借贷的合理性。第四，款项归还无表示。祁某某、李某某供述得十分清楚，之所以对包国忠“借款”爽快答应，根源在于包国忠帮其获取利益，名义上是借，但没想着向包国忠要回。对于包国忠，经查，其家庭财产充盈，完全没有借款必要，截至案发，上述所谓借款仍未归还，充分证明包国忠根本没有归还的意愿。综上，包国忠的行为属于以借款为名的受贿，构成受贿罪。（本报记者 王李彬）
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