依据《劳动合同法》第66条规定:“第六十六条 劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
现实与法律规定还是会存在脱节现象,不少用工单位在各种类型、各种时间长度的工作岗位上都实施了劳务派遣,甚至在其主营业务岗位大量使用劳务派遣工。随着1995年《劳动法》的实施,我国已经消除‘正式工’、‘临时工’的二元用工体制。劳务派遣的滥用,导致了新的二元用工体制。《劳动合同法》实施后,出现了新的‘正式员工’、‘被派遣劳动者’二元用工体制。在用工单位中,被派遣劳动者承担第一线工作,为企业发展做出最直接贡献,却成为‘二等’员工群体。值得注意的是,企事业等单位大量存在着劳务派遣制员工的情况,而且比例非常大。
逆向派遣、假派遣又是什么?
这种方式也好理解,也就是单位自己招聘的职工,不直接签订劳动合同,而是通过劳务派遣的方式,员工与第三方公司签订劳动合同,自己招聘的职工与自己没有形成劳动关系,而是一种劳务用工关系,这其实是一种典型的“逆向派遣”,但是当前法律规定当中,还找不到这样的规定。
依据劳动合同法第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。根据最高院相关法律丛书定义,“逆向派遣”是指劳动者已经有了工作,用人单位却偏偏不与他签订劳动合同,而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同,劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下,实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系,通过签订劳动力派遣合同,将责任转嫁给派遣单位,变成与劳动者没有劳动关系的第三方。
实际上,这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”,或叫“反向劳务派遣”,其实就是假派遣。
实务中对“逆向派遣”是如何认定的?
现实实务当中对于这种“假派遣”处理结果不一,有的法院认定,这种反向劳务派遣的合同不符合劳务派遣规定,应当认定无效,但这种案例并不多见。
山东省青岛市中级人民法院(2013)青民一终字第2566号判决书认为,根据业已查明的事实,孙凤来2010年11月4日至2012年1月期间一直在云路公司工作。2012年2月1日,孙凤来与云路公司以双方协商一致同意解除劳动合同为由签订解除劳动合同报告书,但云路公司并未按照法律规定支付孙凤来经济补偿金。后,孙凤来与信合人力公司签订派遣合同,但根据信合人力公司的陈述,在与孙凤来签订派遣合同时信合人力公司并未参与,而是由云路公司的工作人员持合同交给孙凤来签字。而根据云路公司与信合人力公司签订的劳务派遣协议的约定,应由信合人力公司为孙凤来支付工资,但实际上是云路公司为孙凤来发放工资,孙凤来的工作岗位也一直没有变动。云路公司主张与信合人力公司之间有约定,由云路公司代发,信合人力公司未予认可,云路公司也未提交相应证据予以证明。而云路公司与信合人力公司之间签订的劳务派遣协议已于2013年1月31日到期,双方未再签订新的劳务派遣协议,之后孙凤来在云路公司工作至2013年2月8日发生交通事故死亡。综合以上分析可以认定,云路公司在与孙凤来签订劳动合同并已实际履行的情况下,又解除与孙凤来的劳动合同,安排劳务公司信合人力公司与孙凤来签订劳务派遣合同,而工作岗位、工资发放等均没有变化,云路公司的上述行为属于劳动合同法所禁止的逆向派遣行为,应当认定为无效。因此,一审认定云路公司与孙凤来之间存在劳动关系并无不当,本院予以确认。
山东省聊城市中级人民法院(2019)鲁15民终3335号判决书认为:鲁化五公司对陈存杰的用工构成逆向劳务派遣。陈存杰自2010年8月开始一直在鲁化五公司工作,在工作场所、工作地点、工作性质等均未发生明显改变的情况下,鲁化五公司让其与不同的劳务派遣公司不断地签订劳动合同,且不告知合同的具体内容;据此可以认定鲁化五公司的行为实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣,属无效劳务派遣。鲁化五公司仍属于陈存杰的用人单位,应承担用人单位的法律责任。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2016)黑01民终3315号判决书认为:关于哈汽实业与王宝贵之间是否形成事实劳动关系,及该时间应如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定,劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案中,2008年9月,王宝贵进入哈汽实业公司工作。2010年11月,在哈汽实业的安排下,王宝贵与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣合同,王宝贵以派遣的名义一直在哈汽实业工作,任气割工,此种派遣属于劳务逆向派遣。王宝贵的工作岗位及性质不属于“三性”范围,其与劳务派遣公司签订的劳动合同违反了法律的强制性规定,应视为合同无效,故原审认定王宝贵与哈汽实业于2008年9月至解除劳动合同时的2015年7月3日之间一直存在事实劳动关系,并无不当,本院予以确认。
二、更多的案例并未认可“逆向派遣”的存在。
山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终9639号判决书认为,根据孙建国提交的大众网青岛的截图、青岛民安泊车服务有限公司的证明、市政空间物业公司的《泊车员岗位职责》、工作牌、市政空间物业公司出具的工作牌押金收据及《停车场安全生产管理协议》,可以证明孙建国于2017年1月5日入职市政空间物业公司,市政空间物业公司虽不予认可,但其作为用人单位未提相反的证据予以反驳,一审认定孙建国自2017年1月5日起与市政空间物业公司建立劳动关系,并无不当,本院予以确认。2017年11月1日,孙建国与兴程人力市南办事处签订了《劳动合同》,并由兴程人力市南办事处发放工资、缴纳社会保险,表明孙建国自2017年11月1日起与市政空间物业公司终止了劳动关系、与兴程人力市南办事处建立了劳动关系。孙建国系完全民事行为能力人,对于签订《劳动合同》所产生的法律后果其应当清楚,且其与兴程人力市南办事处签订劳动合同后,双方已经实际履行了《劳动合同》约定的各自相应的义务,孙建国在本案中主张该劳动合同无效,本院不予采信。综上分析,一审判决确认孙建国与市政空间物业公司自2017年1月5日至2017年10月31日存在劳动关系,与兴程人力市南办事处自2017年11月1日至2018年10月31日存在劳动关系,并无不当,本院予以确认。
山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终10754号判决书认为,发生劳动争议,当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,鼎兴公司与战德洋于2010年4月30日签订劳动合同,劳动期限为2010年4月30日至2015年4月28日止,双方均对此异议,故一审法院认定鼎兴公司与战德洋于2010年4月30日至2015年4月28日存在劳动合同关系,本院予以确认。虽然自2016年4月29日起,战德洋的工作地点、岗位、管理仍在在鼎兴公司,但战德洋与劳联公司于2016年4月29日签订了固定期限劳动合同,鼎兴公司与劳联公司于2016年4月29日签订《劳务派遣协议》,并约定派遣期限为两年,鼎兴公司根据派遣人数支付管理费,每人每月80元。结合劳联公司在一审确认的战德洋在内的派遣人员82名名单及鼎兴公司于2016年5月12日支付劳联公司劳务费6560元,是按照每人80元管理费支付的,以及劳联公司不是用工单位鼎兴公司设立的劳务派遣单位,不属于“逆向派遣”的事实,因此,战德洋与劳联公司签订的劳动合同、鼎兴公司与劳联公司签订的《劳务派遣协议》是当事人的真实意思表示,且不违反相关法律规定,合法有效,应予认定。故一审法院认定战德洋与劳联公司自2016年4月29日起存在劳动关系,本院予以确认。劳联公司上诉所称双方的劳动合同、派遣协议均违反了《劳动合同法》第六十六条关于只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施,且期限不得超过6个月、派遣人数不超过企业人数的10%的强制性规定,应属于无效行为的理由,不属于劳动人事争议案件受理范围,本院对此不予审查。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条 违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》
五、逆向派遣情形下劳动合同的效力
《劳动合同法》实施后,一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好,在劳动者不离岗的情形下,直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力,可区分情况予以考量:
(1)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效。
(2)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
(3)如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》【(2009)鲁法民一字第6号】
第三条 (三)关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题,目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大,在案件审理中不宜涉及其效力的问题,应当从确认用工主体的责任方面进行审理。
但,依据山东省高级人民法院的意见来看,当前因为涉及逆向派遣无效的认定牵扯的问题相当之大,在审查时需要慎重。如果一味否定效力,可能引发一系列矛盾和争议,尤其是一些国家机关、事业单位都存在大量的劳务派遣,且存在各种各样的历史遗留问题。即使是人力资源和社会保障部2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》,也将国家机关和事业单位排除在了《劳务派遣暂行规定》所规范的劳务派遣范围之外。
通常我们通过当前各种裁判案例可以总结出的所谓的“逆向派遣”和“假派遣”的高发类型基本上有两种:
第一种情况,是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系(包括事实劳动关系)后,让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。这种类型类似于江苏省高院意见当中的第一种:“如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效”。