孔某、易某、冉某拒不执行停产停业决定,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险,涉嫌构成危险作业罪的共同犯罪。人民法院经审理,依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一判处孔某、易某、冉某犯危险作业罪,均处有期徒刑6个月,缓刑1年。
张老师:
本案明确指出,定罪系依据危险作业罪的第三种情形,即——未经依法批准或者许可擅自作业型。
一般认为,高度危险作业因其本身的“高危性”,实行严格的准入制度。未经许可而擅自从事高危作业严重危及生产安全,有必要纳入刑法规制的范围。根据《安全生产许可证条例》第2条,我国仅对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。而公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查这一项消防行政许可,虽然可界定为涉及安全生产的事项,但似乎并不属于安全生产许可,也不属于通常意义上的高度危险作业吧?
我个人揣测,公检法之所以将本案界定为第一百三十四条之一的第三种情形,可能是基于对法条这样的理解,即:“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”——这里面的等,是对前面四个领域的高度危险作业的“等外等”,而且,消防许可未经批准擅自营业,尽管其本身不是高度危险作业领域,但在本案中俨然已具备了高度危险的特征,因此构成本罪。
我觉得,这种归罪思路是有问题的。这个问题的关键点仍在于,如何理解这里面的“等”。法律条文中的助词“等”分为:“等外等”表示列举并未穷尽以及“等内等”表示列举后煞尾用于全部列举。有人认为是“等内等”,即第三种危险作业情形仅限于前述四种高度危险作业,甚至也不包括危险物品的生产、经营、储存以外的其他环节,比如运输危险物品。也有人认为是“等外等”,比如主张:……生产、经营、储存等……”句中的“等”字,应当是对危险物品进行其他生产、作业方式的省略。至于本案司法机关的理解,我还是第一次见到,该观点实际是认为这里的“等外等”并非仅是针对危险物品的生产、经营、储存以外的其他环节,而且还针对所有其他可能存在的高度危险的作业。
我认为,上述第二种观点是妥当的。之所以要将“等”仅理解为是对危险物品等具体生产作业方式的非完全列举,是因为关于危险物品的生产作业和前三种高度危险作业之间使用的是逗号。而之所以使用逗号的原因可能主要是因为危险物品等生产作业环节较多需要重复使用顿号,从而以逗号为分隔。因此,我们在理解该项中的“等”字时,宜根据全句语义将其列于“……生产、经营、储存等……”中。进而,通过学理解释对该项中的“等”字作“等外等”的理解,也即“等”字是对危险物品生产、经营之外的如运输、使用等其他生产、作业活动的未尽列举。众所周知,这是因为运输环节是与生产、经营、储存等环节具有相似性质以及相当危险程度的生产、作业活动。
当然,目前关于这里的“等”的具体指向并无法律解释和司法解释的明确解释。本案发生地的当地司法机关,如果坚持采纳第三种观点我们也缺乏铁证予以反驳或推翻。
但我始终坚持认为,无论采纳何种观点,经营酒店都不属于一般意义以及法律意义上的高度危险作业。
正如最高院的三位大法官在《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用一文中所阐明的那样——“司法机关对于某类行政违法行为是否构成犯罪,必须严格依照《刑法》规定进行判断,不能将所有违反行政法律法规的行为都认定为犯罪。”
显然,该地司法机关不仅没有认真审读和研究危险作业罪,也没有基本的区分刑罚和行政违法的慎刑意识。
造成这样的结果,其实和往司法机关移送案件的行政执法机关无关,因为他们不负责也没有资格判别是否构成犯罪,只能归咎于司法机关。
安全生产行政执法的具体情况比较复杂,且现阶段安全生产行政执法工作在某些方面还在不断发展完善之中,认定某些类型的安全生产行政违法行为是否构成犯罪,更需要进行认真审查。
对于不符合法定情形的行为,不宜认定构成危险作业罪,否则可能导致刑事手段不当介入应由行政手段调整的领域范围,过度影响市场主体的正常生产经营活动。
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