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对此问题,有观点认为,劳务派遣过程中,存在雇佣和使用分离,被派遣劳动者在提供劳动的过程中,难免会接触到用工单位的商业秘密,从竞业限制规则的规范目的考虑,应允许用工单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议,由用工单位向被派遣劳动者支付经济补偿,被派遣劳动者在违反竞业限制义务时,应向用工单位承担违约责任。
笔者不赞同该观点,用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议应认定为无效。理由如下:
首先,从规则目的来看
其次,从法律关系来看
用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议应认定为无效已如上述,不过,上述讨论以合法派遣为前提,在违法派遣的情形下,是否应有例外是另一个需要探讨的问题。就此问题,笔者认为,违法派遣情形下,用工单位与劳动者订立竞业限制协议是否有效,其本质是违法劳务派遣可否视为用工单位与被派遣劳动者直接构成劳动关系,对此可分为超范围、超比例派遣与伪装派遣两种情形讨论。
首先,超范围或超比例派遣的情形
其次,伪装派遣的情形