劳动法行天下 ldfxtx
退休返聘情形主要是指已经达到或者超过法定退休年龄人员，通过与原用人单位或者其他用人单位签署合同，约定工作内容、工作报酬、工作时间等内容，双方据此继续达成退休后工作关系的状态。近年来，老年人退休返聘越发常见。
退休返聘的老年人，在工作过程中难免遇到各种问题。退休返聘的老年人能否享受与未退休前或者与用人单位相同岗位劳动者“同工同酬”？在工作过程中，能否要求带薪年假？工作过程中发生损害，应当如何处理？本文为您一一解答。
根据劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险是劳动合同终止原因之一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
退休返聘的最大特点是银发族已经办理了退休手续，享受养老保险等待遇。原劳动合同法律关系终止后，银发族亦不可再以劳动者身份与单位签订新的劳动合同，即使签署“劳动合同”，其实质为劳务合同关系。
因此，退休返聘情形属于平等主体之间订立的劳务合同，而非劳动合同关系，依法应适用民法典相关规定处理。
“同工同酬”主要表现在为相同职能部门内相同岗位所完成相同或相近工作量的情形下，银发族与劳动者享有相同劳动报酬。劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。但退休返聘人员重新达成协议应属劳务合同，劳务合同是双方法律关系的依据。
在劳务合同中，双方一般会约定提供劳务内容、劳务费计算标准、劳务费给付金额、劳务费给付时间、违约情形、合同解除、合同期限等内容。在合同履行过程中，虽然银发族在提供劳务过程中仍接受单位的管理、工作指示，与劳动者完成劳动的表现形式相似，但在劳务合同关系中，退休返聘的银发族已享受了退休各项福利待遇，在提供劳务过程中更多反映出单位承担给付该劳务的对价，而非反映出劳动关系中“劳动+保障”的模式。
因此，劳动者、退休返聘的银发族均有权依法获取报酬，但劳动者获得的劳动报酬与退休返聘人员所获劳务报酬并不一定“同工同酬”。
劳动者依法享有休息的权利，退休返聘银发族更应注意休息。劳动法第四章规定了工作时间和休息休假等内容，其中第三十八条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
退休返聘情形因提供劳动造成人身损害时能否要求享受工伤待遇
根据《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。社会保险法第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
由此可知，劳动者在劳动合同法律关系存续期间因履行工作职务过程中发生的人身损害，应当按照《工伤保险条例》申请工伤保险待遇，若用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，则应由用人单位承担相应赔偿责任。
编者特别注：特殊情况下，退休返聘人员也可以认定为工伤，前提是缴纳了工伤保险。目前主要有两种情形。
第一种情况：项目参保缴纳工伤保险，可以认定为工伤。
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（二）（人社部发〔2016〕29号）规定：
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
第二种情况：浙江、广东等地规定，超过法定退休年龄劳动者等特定人员可以单独参加工伤保险、缴纳工伤保险费，并认定为工伤。
1.《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）》规定：
一、本省行政区域内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、平台企业、村（社区）组织等和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）可按照本办法规定为其招用的不符合确立劳动关系情形的下列特定人员（以下称特定人员）单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费：
（一）大龄劳动者（达到法定退休年龄且不超过65周岁）......
2.广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》(文号：粤人社规﹝2020﹞55号) 允许为以下特定人员单项参加工伤保险：
（1）在从业单位工作的超过法定退休年龄人员（包括已享受和未享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇人员）......
民法典第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
由此可见，民法典将损害情形分为两类，1.退休返聘银发族在执行工作任务中因劳务遭受损害，该种情况根据银发族与单位之间过错确定损害责任范围；2.银发族在执行工作任务过程中因第三人行为造成损害，该种情况则应由第三人承担赔偿责任，同时单位也有给付补偿的义务，单位在承担补偿责任后可向第三人追偿。
需要说明的是，返聘人员在特殊情况下，仍可以请求享受工伤保险待遇。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定：二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。故在符合上述规定情形下，退休返聘银发族仍有请求享受工伤保险待遇的权利。
加强退休返聘权益保障
劳务关系依赖于平等主体协商确定劳务内容，可能造成银发族的相关权利保障不足情况发生。在缔约前，银发族应当向单位告知其健康情况、可提供劳务时间、可接受劳务强度等事项，单位亦应综合考虑岗位职责、劳务强度等提供适合岗位。银发族应对协议中关于劳务报酬、违约责任、解除情形等逐一核对，确保自身权利有约定基础。履行中，双方往往就无明确约定的新情况产生争议，如在履行过程中无法按照劳务工作要求提供劳务、劳务工作量较大但对劳务报酬有异议等情况。在发生此类情况时，银发族可积极与单位进行沟通，双方可以协商变更合同或者重新签订新的协议；协议终止后，银发族与单位应当对劳务期限内工作事宜进行妥善交接，避免后续发生争议。
银发族与单位作为劳务合同的当事人，均应当在各自注意义务范围内做好各自保障工作。银发族应当加强对自身保护，重点在于身体条件、影响劳务合同继续履行的重大事项告知，提供劳务过程中应当遵守相关操作规范及工作要求。单位应当对在岗的银发族加强管理，保障银发族人身财产安全。用人单位还可以通过购买商业保险形式，针对银发族在提供劳务过程中受伤、因工作造成第三人损害、意外事故等投保，降低用工过程中的风险，充分保障银发族人身财产权益。
办案札记20: 去北京, 胜诉策略帮她赢30多万赔偿金,锦旗刚到!
办案札记23：主播和公司是劳动关系吗?解除竞业限制需起诉吗?
办案札记24：2022全国汇总: 达到退休年龄后用工, 是劳动关系, 还是劳务关系?
办案札记29: 6个案例揭秘员工未签劳动合同, 二倍工资为何难获支持?
