转自：检察实务

来源：《公安学研究》2024年第3期；节选自《刑事诉讼法再修改与检察侦查权的优化配置》一文，注释从。

（一）直接侦查权窒碍难行

监察体制改革后，检察机关的直接侦查权被限制在14种司法工作人员相关职务犯罪范围之内，而且侦查之启动还必须满足“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的”这一基本前提条件（《刑事诉讼法》第19条），以此来凸显检察机关的诉讼监督职能，同时也是“对检察机关法律监督宪法定位的回归”。其“蕴含着配合监察全覆盖、增强法律监督刚性、助推司法公正、推进腐败治理现代化”等丰富的制度价值。然而，检察机关直接侦查权的实务运行情况并不乐观。一方面，直接侦查权的实际适用率偏低，制约其制度功能尤其是诉讼监督功能有效发挥。据统计，全国检察机关年均查处案件仅200件左右，平均到每个省相当有限。另一方面，借助直接侦查权实施的诉讼监督覆盖范围仍欠周延，程序法网不严密。其原因如下：

1.职务犯罪监察优先过分挤压直接侦查权。为整合反腐资源、形成反腐合力，强化党对反腐败工作的集中统一领导，国家监察体制改革将行政监察部门、预防腐败机构和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的工作力量整合起来，实行纪委与监委合署办公，由此造就了集党纪检查、行政监察与职务犯罪调查一身的强大监察权，加之监察委“政治机关”的属性定位，奠定了其在我国“集中型权力构造”的核心位置。具体到职务犯罪查办领域，此种核心位置突出表现在监察调查相对检察侦查的优先性。

一方面，检察机关的直接侦查权是一种补充性、辅助性的权力。根据《监察法》第11条的规定，监察调查范围覆盖所有公职人员的职务犯罪，检察机关直接侦查的14种司法人员相关职务犯罪案件亦包含其中。从《刑事诉讼法》第19条的立法表述看，人民检察院是“可以”而非“应当”立案侦查。意味着检察机关的直接侦查权并无排他性和专属性，监察委根据个案情况随时得享有案件管辖权。这点在国家监委与最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》（以下简称《意见》）中有最为直接的表述。其第1条规定，对于司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，监察机关和人民检察院均有权管辖。涉嫌上述犯罪的司法工作人员如不涉嫌贪污贿赂等监察机关管辖的其他职务犯罪，一般由人民检察院立案侦查，必要时监察机关也可以立案调查。

另一方面，互涉案件管辖权分配以监察调查为主导。检察侦查与监察调查中互涉案件的管辖权分配，现行规范确立的是以监察调查为主导的沟通协商机制，并未采用检警之间“主罪为主”的管辖权分配模式。最高人民检察院《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》就检察机关在办案中的案件线索移送和互涉案件处理作了明确规范，要求人民检察院在直接侦查司法人员相关职务犯罪时，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察委员会管辖的职务犯罪线索的，应当及时与同级监察委员会沟通，一般应由监察委员会为主调查，人民检察院予以协助。如若经过沟通，认为全案由监察委员会管辖更为适宜的，人民检察院应撤销案件，将案件和相关线索一并移送监察委员会；认为由监检分别管辖更为适宜的，人民检察院则应对自侦案件继续开展侦查工作，但应将监察委员会管辖的职务犯罪线索移送监察委员会。然而根据《意见》第2条的规定，监察机关在调查司法工作人员贪污贿赂等职务犯罪中，对其实施的依法由检察机关直接侦查的渎职侵权犯罪一并管辖的，并不需要与检察机关“沟通”，只要将有关情况“通报”同级检察机关即可。

职务犯罪管辖权配置的此种以监察调查绝对优先的制度安排，使检察机关的直接侦查权面临较大的不确定性。监察机关认为必要时，可以随时取得检察机关自侦案件的管辖权，而且司法人员相关职务犯罪大概率会涉及监察委员会管辖的其他职务犯罪，检察机关要行使管辖权就必须就互涉案件同监察委进行沟通，这既增加了检察机关的协调成本，亦使其管辖权处于变动不居的状态。尽管出于个案权衡的目的，现行法律规范中就监检管辖权分配使用了诸如“一般”“必要”等限定性表达，试图对“监察优先”给予一定程度的限制，以缓解立法上“一刀切”式权力分配带来的负面影响。然而“一般”“必要”等术语本身却是高度抽象概括的，规范上并未明确，实务中主要取决于监检沟通情况。鉴于监察机关在国家权力架构中的优势地位，在沟通机制缺乏正式规范的背景下，所谓监检“沟通”并非平等“协商”，实为检察机关单方面的“商请”，监察机关对于管辖权的最终分配拥有权威性的话语权。检察机关直接侦查权的此种若有若无的不确定状态，加之以部门为核心的考核体系，导致实务中检察官并无足够动力去行使该项权力。此外，司法人员相关职务犯罪二元并立的管辖模式在趋利避害的部门利益考量下，极易为监检互相推诿或争抢案件埋下隐患。

2.直接侦查权的管辖范围过于狭窄。首先，职务犯罪监察调查人员被排除在检察机关直接侦查范围之外致使国家法律监督体系不周延。从现行规范体系来看，作为检察机关自侦对象的“司法工作人员”是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员（《刑法》第94条）；“诉讼活动”在刑事诉讼中包括侦查、起诉、审判、执行的全过程，在诉讼类型上覆盖刑事、民事和行政三大诉讼。监察人员及监察调查是否属于上述“司法工作人员”与“诉讼活动”并不明确。但官方权威观点一再强调“国家监察机关……是代表党和国家行使监察权的专责机关。监察法区别于刑事诉讼法，监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，监察机关调查职务违法和职务犯罪适用监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法”。为此，2018年《刑事诉讼法》还专门修改了“侦查”的定义，刻意与监察调查作出区分。尽管就其修法意图学界尚存诸多争议，甚至存在“截然相反的两种解读方式”，然而基于监察委员会的优势地位，在法律规范未明确将职务犯罪监察调查人员纳入“司法工作人员”的情形下，检察机关在实务中必然秉持谦抑姿态行使其直接侦查权。其结果是对于职务犯罪监察调查权缺乏有力的外部制约，调查程序的正当性几乎完全取决于监察委员会的自我监督。正如论者所言，“国家监察委员会针对触犯刑律的案件行使的调查权实质上就是不冠名的‘刑事侦查权’，却无须受到《刑事诉讼法》的约束，这就违背了刑事诉讼法制”。

其次，检察机关并案侦查权缺失削弱其监督效果。如前所述，在互涉案件中，现行法律规范仅授予监察机关并案调查权，并未赋予检察机关并案侦查权。而司法工作人员相关职务犯罪较之于其他职务犯罪案件具有显著特征：一是，犯罪主体特殊。检察机关直接侦查的14类职务犯罪主体均为承担侦查、检察、审判与执行工作的司法人员，法律素养高，反侦查能力强，且各主体间关系密切，容易形成违法犯罪的攻守同盟，这类案件的犯罪线索发现和侦破难度较大。二是，犯罪行为隐蔽。司法人员相关职务犯罪发生于诉讼活动中，由于法律运用及事实认定过程的复杂性，使得此类犯罪往往以司法专业活动的外衣为掩护，实务中较难分辨与查证。正是这些特征决定了监察委员会并案调查这些案件并无足够的优势，相反，检察机关作为刑事诉讼的“局内人”，拥有丰富的办案经验和良好的法律素养，在履行常规法律监督职责中通过“查阅案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取律师意见等方式可以较为直接便利地发现职务犯罪线索”。由于当前检察机关在监检互涉案件中的并案侦查权缺失，其要么全案移送监察机关管辖，要么与监察机关分别立案，并由监察机关为主调查，不仅难以发挥检察侦查的优势，还因反复的非正式沟通降低职务犯罪查办的效率。

（二）机动侦查权流于形式

作为国家法律监督机关，检察机关机动侦查权的价值从根本上看还在于强化其对立案、侦查活动的监督与制约，并在前序侦查主体怠于行使、难以行使或者不便行使侦查权时，“由检察机关进行侦查协调衔接，维护法律的统一正确实施”。然而囿于当前检察机关机动侦查权管辖范围过分压缩和启动条件的严苛性等，该项权力基本处于“休眠”状态，实务中极少适用，其制度功能基本上形同虚置。

１.机动侦查的管辖范围有限。现行法律对检察机关机动侦查权的规定较为抽象、概括，且将其管辖范围限定在“对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件”。一方面，“公安机关管辖”这一限制性条件过分压缩了检察机关机动侦查权的适用空间。监察体制改革后，监察机关对职务犯罪享有优先管辖权，其调查权囊括了党纪、政纪与刑事调查三种权力，成为一种“综合性、一体化的‘反腐败调查权’”，监察调查后案件分流方向既可以是党纪或政务处分，也可能是移送司法机关追究刑事责任。这种一体化的查办机制如若缺乏有效外部监督，仍然可能出现司法实务中较为常见的以行政处罚代替刑事制裁的类似现象。事实上，有研究也的确显示全面转隶后全国检察机关受理各级监察委员会移送职务犯罪案件数出现了显著下降，其中或许就有“降格处分、不当分流的原因”。在此种情况下，囿于机动侦查权管辖范围的限制，检察机关并不能发挥其作为职务犯罪侦查兜底性措施的职能定位，由此形成法律监督上的空白地带。另一方面，何谓“重大犯罪案件”在规范上并不清晰。目前《刑事诉讼法》和司法解释尚未对此处的“重大犯罪案件”作出明确界定，而在其他场合，相关规范性法律文件“在不同的政策考量中均有不同的定义”，实务中检警之间因此易生龃龉，阻碍检察机关机动侦查权的顺利运行。

２.机动侦查的启动条件过于苛刻。根据《刑事诉讼法》第１９条之规定，机动侦查权启动须满足以下条件：（１）“需要由人民检察院直接受理”；（２）“经省级以上人民检察院决定”。但在实践中，这两个条件或因为规范层面过于模糊或由于审核层级过高而极大地限制了机动侦查的适用空间。首先，“需要由人民检察院直接受理”中的“需要”并不明确，相关司法解释对此也没有作出进一步细化规定，给机动侦查权的启动带来较大的困难。《刑事诉讼规则》第１５条对报请及审批程序作了相对详细的规定，要求检察机关应制作提请批准直接受理书，写明案件情况及需要直接立案侦查的理由，但仍未就“需要”的规范内涵予以明示。实践中虽已形成一些惯例性做法，然其并不能真正弥补规范模糊所带来的法安定性损害。其次，“经省级以上人民检察院决定”的审批级别过高，且要求拟开展机动侦查的检察机关必须层报省级人民检察院决定（《刑事诉讼规则》第１５条），启动程序过于繁琐，使得本就没有太大动力的检察机关更加不愿意轻易发起机动侦查程序。何况过于冗长的审批流程还可能会贻误最佳侦查时机，折损机动侦查效果。

３.机动侦查权的启动刚性不足。对检察机关机动侦查权的启动，《刑事诉讼法》的立法表述是“可以由人民检察院立案侦查”，这一高度概括、模糊的授权性规定，一方面排除了检察机关机动侦查权的强制效力；另一方面，意味着检察机关对于是否启动机动侦查权拥有充分的自由裁量权。规范上的此种柔性表述，将不可避免地影响检察机关机动侦查权的实际运行，同时也容易导致检察机关和公安机关就案件管辖产生分歧。尽管公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条已将经省级人民检察院决定启动机动侦查的案件排除在公安机关管辖范围之外，但限于其规范层级，事实上很难真正解决机动侦查权刚性不足的问题。实务中，由于机动侦查通常涉及同其他有关部门的复杂关系，检察机关对于该项权力的行使较为审慎，偶有适用，亦多带有选择性办案的色彩，因而难以发挥稳定的、可预期的制度效果。

（三）补充侦查权的实务运行异化

有论者认为，一般刑事案件侦查多具有“证据搜集”与“证据筛选”两个面向。前者较重视“事实与合目的层面”，后者较注重“法律与规范层面”。相对于公安机关前期侦查对“事实与合目的层面”的偏重，检察机关补充侦查更强调“法律与规范层面”之侦查。亦即检察机关的补充侦查权具有规范、补正与补充先前侦查（调查）之机能。由于受诸多因素的影响，实务中检察机关的补充侦查权存在虚化与异化的倾向，在完善指控证据体系与监督侦查（调查）方面的作用较为有限，甚至出现将补充侦查工具化、筹码化的现象。

1.检察机关自行补充侦查权适用较少。我国实行事实清楚、证据确实充分的公诉标准，尤其是案件经历侦查（调查）、审查起诉两个诉讼阶段的取证、审查把关，进入庭审程序后又回转到补充侦查程序自应属于少数例外情形。故此处重点考察审查起诉阶段自行补充侦查的适用情况。实证研究显示，在某市参与问卷调查的176名检察官中，有18.18%不清楚自行补充侦查相关规定，而了解自行补充侦查权的检察官中，有25.69%表示从未行使过该项权力，67.36%表示偶尔开展自行补充侦查。检察机关补充侦查程序原本就“不是我国刑事诉讼程序中的必经程序，而是为弥补侦查程序的不足而启动的程序”。因此检察机关自行补充侦查权在审查起诉阶段较少适用按理说是正常现象。但结合当前司法语境，自行补充侦查的遇冷除受制于办案部门人案矛盾以及办案能力等限制外，还另有深层次的成因。

一是法律规范模糊。《刑事诉讼法》对审查起诉阶段的自行补充侦查仅作了概括性规定，其启动条件、适用范围等在规范层面均较为模糊。最高人民检察院、公安部《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）虽就自行补充侦查的适用条件、程序和侦查措施作了进一步细化，但针对的是公安机关侦查移送的案件。监察调查移送案件的自行补充侦查则在《刑事诉讼规则》第344条有相对具体的规定，但也仅限于对可以自行补充侦查的情形予以列举，并未涉及自行补充侦查的实施程序与措施。而且从自行补充侦查的适用条件上看，如果说针对公安机关移送案件的自行补充侦查条件在一定程度上体现出检察机关的法律监督色彩的话，针对监委移送案件自行补充侦查条件的设置则更多侧重于检察机关单方面对监察调查的配合，监督制约属性明显被有意地作了淡化处理。

二是检察官实施自行补充侦查的激励不足。“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则，确立了公检法三机关并立的诉讼格局。其中公安机关专司案件侦查，检察机关则承担侦查监督、审查起诉和提起公诉之职。此种前后相续、各管一段的权力安排本身即“隐伏了互不买账、互相扯皮的契机”，在需要补充侦查之际，检察官自然会优先选择“一退了之”而非“吃力不讨好”的自行补充侦查。加之科学合理的考核指标缺位以及基于对审查起诉期间的考量，检察官也没有足够的动力自行补充侦查。这在监检“调—侦”互动中也面临相似的困境，只不过受监察委员会优势地位的影响，其实践表象略有不同而已。相对普通刑事案件20%以上的退侦率，监察调查案件自行补充侦查率和退回补充调查率总共不到10%,亦即检察机关对于监察机关移送审查起诉的案件基本上照单全收。而且为协调监检关系，检察机关还强力约束甚至内部发文禁止退回补充调查。即使如此，检察机关自行补充侦查的比例亦仅较退回补充侦查比例略高。