19.程某意图进入甲（女）家中盗窃，不料发现甲在家中，便动手抢劫。在对甲使用暴力后，发现其身无分文，便放弃抢劫意图，转而意图奸淫甲。待程某将甲拖到屋内后，发现甲脸上的妆全部花了，顿时兴致全无，便放弃了强奸。本打算回家，但心有不甘，又草草实施了猥亵。为发泄心中不满，走之前将房中啼哭不止的甲的幼子打致轻伤。关于程某的行为，下列哪一说法是正确的？（单选）（ ）
A.由盗窃转为抢劫，是另起犯意
B.由抢劫转为强奸，是犯意转化
C.由强奸转为猥亵，是另起犯意
D.将甲的幼子打伤，是行为对象转换
参考答案：C
解析：
A项错误。
犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在“实行犯罪的过程中”犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。犯意提升的情况下，从（新）高者；犯意降低的，从旧（高）者，仅以一罪论处。犯意转化的前提是：犯罪没有停止，在犯罪继续进行中转变了犯意。
例1.甲敲诈勒索乙，告知乙3天内筹集3万元钱给自己，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行为完全不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取2万元钱，后放乙回家。甲的行为成立抢劫罪，属于犯意转化（犯意提升）。
例2.丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，停止了杀害行为，但之前的杀人行为已经造成他人伤害（故意杀人罪中止），属于犯意降低。
例3.肖沛公拐骗一名儿童，对其进行抚养，2个月后因为该儿童太过调皮，将其卖掉。肖沛公构成拐卖儿童罪一罪。（2021年仿真题）
而另起犯意是指行为人在前一犯罪“已经出现犯罪停止形态”后，即已经停止犯罪后，又另起犯意实施另一犯罪行为。其特点：对象不同一，或者侵害的法益不同类。因此，区分犯意转化与另起犯意的标准在于，通常情况下：行为对象是否同一、侵害的法益是否同类。对于另起犯意，原则上是数罪应并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。另起犯意的情况下，前犯罪已经停止了再另起犯意；而犯意转化是在犯罪正在继续进行中的转化。
例1.甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，后另起犯意实施抢劫行为，应以强奸罪中止与抢劫罪并罚。
例2.乙为了抢劫普通财物而对X实施暴力，在强取财物时，发现X的提包内不仅有财物而且有枪支，便放弃取得普通财物，使用强力夺取了枪支。乙的行为属于另起犯意，成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂（并罚）。
例3.甲为了强奸A女，在A女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A女与B女均昏迷，且B女更美丽，便放弃了对A女的强奸，于是仅奸淫了B女。甲的行为成立对A女的强奸中止和对B女的强奸既遂，由于同种数罪不并罚，仅定强奸罪一罪。
例4.行为人虽然着手实行杀人，但在没有造成死亡结果时改变犯意，认为只要造成伤害即可，进而停止杀人行为，另行实施伤害行为造成伤害结果的，则成立故意杀人中止（没有造成损害的中止）与故意伤害既遂，对前者免除处罚，对后者单独定罪量刑。
本案中，程某进入甲女家中盗窃，处于犯罪的实行过程中，此时程某发现甲女在家便动手抢劫，发生了盗窃与抢劫的转化。无论是盗窃还是抢劫，程某都针对的是甲女的财物，且两种犯罪行为之间都侵犯的是财产法益，具有行为对象和侵害法益的同一性，在犯罪的进行过程中进一步提升犯意。因此，程某的行为属于犯意转化（犯意提升）而非另起犯意。
B项错误。
由抢劫转化为强奸，是另起犯意。本案中，程某发现甲女身无分文，便放弃抢劫，此时抢劫行为出现犯罪中止这一停止形态。之后程某又意图奸淫甲女。抢劫针对的是甲的财物，而强奸针对的是甲的人身，两罪的法益也不具有同一性。
因此，本案中程某由抢劫转化为强奸，是另起犯意而非犯意转化。
C项正确。
首先，程某在实施强奸行为的过程中，放弃了强奸，说明强奸行为已经停止（中止）。
其次，在强奸停止后，又实施了猥亵行为，属于另起犯意，构成强制猥亵罪。
最后，需要注意的是，如果行为人在强奸的过程中，对被害人实施搂抱、抚摸行为的过程中，放弃奸淫行为，认为已经实施的猥亵行为就够了，这个属于犯意转化，降低了犯意。
而C选项中，是行为人在停止强奸后，又另起犯意实施猥亵行为，故属于另起犯意。
D项错误。行为对象转换是指行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。包括：
（1）对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。例如，甲原本打算入户抢劫毛毛的名画，但入户后发现笔记本电脑更好，就抢劫了笔记本电脑，成立抢劫罪既遂。
（2）如果行为对象的转换，导致个人专属法益的主体变化，或者法益性质的变化，则还属于另起犯意。
例如，甲欲强奸A，对A使用暴力致其昏迷后，发现B女士更漂亮。于是放弃了对A的强奸，对B实施了强奸。甲对A成立强奸罪中止，对B成立强奸既遂，系数罪，但同种数罪不并罚，仅定一罪。
又如，乙为了抢劫普通财物而对X实施暴力，在强取财物的过程中，发现还有枪支，于是对X进一步使用暴力，强取枪支。乙的行为成立抢劫罪与抢劫枪支罪，应并罚。
本案中，程某在强奸、抢劫、猥亵行为结束后，再实施对幼儿的伤害行为，属于另起犯意。故D选项错误。
综上，C项当选。
20.销售商甲向乙隐瞒事实，把一批价值六万元的假酒冒充高档白酒以二十万的价格卖给了零售商乙。乙收到货后发现是假酒，但是也没有主张退货。乙的好友丙得知这是假酒，希望以七万元的价格从乙手中买下这批酒。乙反复告知丙这是假酒，但是丙坚持要买。最终乙以七万元的价格将假酒卖给丙。丙拿到假酒后谎称是真酒出售给消费者毛毛。事后查明，这一批假酒中都掺杂了大量杂质，属于不合格产品，但尚不足以严重危害人体安全。关于甲、乙、丙的行为性质，下列说法正确的是？（单选）（ ）
A.甲构成诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为两罪是想象竞合关系，应当择一重处
B.酒属于食品的一种，因此甲成立销售不符合安全标准的食品罪
C.即使丙知道这是假酒，乙对丙也构成销售伪劣产品罪
D.乙客观上帮助丙实施诈骗，即使主观上不知道丙有再次销售、诈骗的故意，也成立诈骗罪的帮助犯
参考答案：A
解析：
A项正确。
首先，甲构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。在本案中，甲向乙隐瞒事实，向乙销售假酒，成立诈骗罪。
其次，甲成立销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。在本案中，销售商甲以次充好，将价值六万元的假酒冒充高档白酒以二十万的价格卖给了乙，成立销售伪劣产品罪。
最后，甲的欺诈行为同时构成诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为二者属于想象竞合，应当择一重处。当然，理论上也有学者主张二者是法条竞合关系，坚持特别法优先，认为销售伪劣产品罪是一种特殊领域的诈骗，应认定为销售伪劣产品罪。
历年真题（2021年主观题）曾对这一问题进行过考查，当时考了两种观点：赵伙同孙某将价值20元的低档白酒当作价值3000元的高档白酒销售，获利60万余元。有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对？——该题形式上考查行为究竟构成销售伪劣产品罪还是诈骗罪，实质上是考查两罪究竟是想象竞合还是法条竞合关系。
B项错误。
根据《刑法》第143条的规定，销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，要求销售的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食物性疾患。在本案中，甲销售的假酒中虽然大量掺入杂质，但是尚不足以严重危害人体安全。因此，甲的行为不成立销售不符合安全标准的食品罪，构成销售伪劣产品罪。
C项错误。
如果销售者将真相告诉消费者，其行为就不可能符合“以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的构成要件，因而不成立销售伪劣产品罪。实务上也认可这一观点，认为“掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有的使用性能的行为。还应要求生产者、销售者将降低、失去了应有使用性能的产品“冒充”原有性能的产品继续予以销售的行为，因为生产者、销售者将产品瑕疵的实情告知买方，则是一个自愿、合法的交易。因此，认定掺杂、掺假行为也要求行为人具备“冒充”的意思，否则不能成立。
在本案中，乙销售的是掺杂大量杂质的不合格假酒，乙向丙说明了真相，不成立销售伪劣产品罪。
D错误。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同犯罪的成立要求犯罪人之间具有共同的犯罪故意。
本案中，乙虽然将假酒卖给丙，但是对丙实施诈骗行为并不知情，二人不存在诈骗罪的共同故意。因此，虽然乙客观上帮助丙实施了诈骗，也不成立诈骗罪的帮助犯。
综上，A项当选。
21.少女甲未满14岁，长期去非法行医的乙处看病。甲对乙谎称自己已经15周岁，乙在一次治疗过程中，征得甲同意后与甲发生性关系。下列说法正确的是？（多选）（ ）
A.因为甲不满14周岁，即使获得甲的同意，乙仍然构成强奸罪
B.非法行医的医护人员也可作为负有照护职责人员性侵罪的行为主体
C.乙不构成强奸罪，也不构成负有照护职责人员性侵罪
D.乙构成负有照护职责人员性侵罪
参考答案：BD
解析：
A项错误。我国《刑法》第236条规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使得到幼女同意，依然成立强奸罪。但是，要成立奸淫幼女型的强奸罪这一故意犯罪，要求行为人主观上能够认识到被奸淫的女性不满14周岁。
本案中，虽然甲实际上没有到达14周岁，但是其谎称自己已经15周岁，乙没有认识到甲属于不满14周岁的幼女，因此不构成“奸淫幼女型”的强奸罪。
B项正确。负有照护职责人员性侵罪是指对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。
本罪的犯罪主体是对未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。这种特殊职责的本质在于，14至16周岁的未成年女性因为行为人的特殊职责而与行为人形成了较为稳定的依赖关系。因此，只要是未成年女性在较长时间的生活都依赖于某个特定人员，该人员就成立本罪的主体。
在本案中，虽然乙属于非法行医，但是乙在较长的时间内为甲提供治疗，甲的治疗活动长时间依赖乙，因此乙具有了对甲进行看护、医疗的职责，就从主体这一层面看，属于负有照护职责人员性侵罪的主体。注意，该选项仅是问“是否可以构成本罪的主体”，这是可以的。
C项错误、D项正确。
首先，乙不构成强奸罪。因为乙没有采用暴力、胁迫等违反被害人意志的手段与其发生性关系，不构成强奸罪。即便认为被害人不满14周岁，没有性同意能力，但因为乙没有认识到被害人的年龄不满14周岁，主观上没有奸淫幼女的故意，也不能认为构成强奸罪。
其次，乙构成负有照护职责人员性侵罪。乙主观上想和其照顾对象“15周岁的未成年人”自愿发生性关系，即主观上有犯负有照护职责人员性侵罪的故意，如果本案的对象事实上就是15周岁的未成年人，那么，乙当然构成本罪。但是，本案中的对象，是年龄更小的（不满14周岁），从当然解释的角度看，更应该构成负有照护职责人员性侵罪。或者说，行为人主观上想犯50分的错，客观上犯了100分的错，应认定为50分的错（负有照护职责人员性侵罪）。
张明楷教授指出，负有照护职责人员性侵罪的行为对象是已满14周岁不满16周岁的少女，如果具有特殊职责的人员与不满14周岁的幼女性交，但确实以为对方已满14周岁的，也成立本罪。
综上，B、D当选。
22.甲、乙二人计划轮奸丙。二人控制住丙后，甲对丙实施了强奸。甲强奸完毕后，乙突然心生怜悯，于是放弃了对丙的强奸。关于甲、乙的行为性质，下列说法正确的是？（多选）（ ）
A.甲成立强奸罪既遂与轮奸未遂的想象竞合
B.乙成立强奸罪的中止
C.甲成立强奸罪既遂与轮奸中止的想象竞合
D.乙成立强奸罪既遂与轮奸中止的想象竞合
参考答案：A、D
解析：
A项正确、C项错误。首先，甲、乙共谋轮奸丙，甲成功奸淫了丙，构成强奸既遂。
其次，由于“乙突然心生怜悯，放弃了对丙的强奸”，导致甲、乙二人在客观上没有造成轮奸的危害结果。对于甲而言，“乙放弃对丙的强奸”属于甲意志以外的客观原因，即并不是甲主观上要求乙放弃对丙的强奸。故甲构成轮奸的未遂。
再次，由于甲只实施了一个行为，是普通强奸罪的既遂和轮奸未遂的想象竞合，择一重处罚。
B项错误、D项正确。首先，乙的行为成立强奸罪的既遂。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，对于共同犯罪，只要一人既遂，就代表全体既遂。本案中，甲、乙共谋强奸丙，成立共同犯罪，应当贯彻“部分行为全部责任”的原则，基于甲已经构成强奸罪既遂，乙作为其共同实行犯，也构成强奸罪既遂。
需要说明的是，对于亲手犯（强奸罪、脱逃罪）中，是否应贯彻“一人既遂、全体既遂”，理论上也存在反对意见，认为即便共同犯罪中部分人的强奸行为既遂，也不能基于“一人既遂、全体既遂”而认定其他人的行为构成强奸罪既遂。但是，2022年法考真题还是认为，无论是亲手犯，还是其他犯罪，在共同犯罪中，一人既遂、全体既遂。
其次，乙在帮助甲完成强奸行为之后，基于对被害人的怜悯而主动放弃继续进行强奸行为，最终没有导致加重结果的发生，即由于其意志以内的主观原因而放弃轮奸，构成轮奸中止。由于乙只实施了一个行为，同时符合一般强奸罪既遂与轮奸中止，想象竞合。
综上，A、D项当选。
23.甲让几名13周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相成熟，于是让她们卖淫时谎称自己16周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女发生性关系。关于甲、乙的行为性质，下列说法正确的是？（多选）（ ）
A.甲成立组织卖淫罪与强奸罪，应当择一重处
B.甲成立组织卖淫罪与强奸罪，应当数罪并罚
C.甲成立强奸罪的间接正犯
D.乙虽然对幼女的实际年龄不知情，但乙依然成立强奸罪
参考答案：A、C
解析：
A项正确，B项错误，C项正确。首先，甲的行为成立组织卖淫罪，且属于“组织未成年人卖淫”这一从重处罚情节。《刑法》第358条第二款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”
其次，甲的行为成立强奸罪，系间接正犯。强奸罪可以成立间接正犯，如果与幼女性交的人（嫖客）不知对方是幼女，但是组织、强迫、引诱者知道被害人是幼女且幼女完全受其支配的，则因为组织、强迫、引诱者像控制工具一样支配着幼女、嫖客双方，所以此时的组织、强迫、引诱者是强奸罪的间接正犯。换言之，组织者利用不知情的工具（嫖客）与幼女发生了性关系，嫖客没有强奸的故意（即没有和不满14周岁幼女发生性关系的故意），组织者构成强奸罪的间接正犯。
本案中，甲组织幼女卖淫并要求其谎称自己年满16岁，从而使幼女与不知情的嫖客乙发生性关系。这一行为表面上为组织卖淫行为，其实质上也是将不知情的嫖客乙当作自己的犯罪工具，即利用嫖客实施了强奸行为，乙所实施的奸淫幼女的行为是在甲的支配下完成的，乙并没有奸淫幼女的故意，甲构成强奸罪的间接正犯。
再次，本案甲组织幼女卖淫的行为属于一个行为触犯强奸罪与组织卖淫罪，构成想象竞合，应当择一重罪处罚。因此，A项正确，B项错误，C项正确。
需要特别说明的是：部分考生可能对于组织者甲的行为究竟是一罪还是数罪、一行为还是数行为可能拿不准。换个角度看，如果没有嫖客与幼女发生性关系（强奸）这一事实，甲也不可能是组织卖淫罪，该案中“发生性关系”就是“组织卖淫”的内容，二者是同一问题，故，甲的行为成立组织卖淫罪与强奸罪的想象竞合。
类似的道理的，法官在审理刑事案件的过程中，利用职权毁灭、伪造证据，属于一行为触犯数罪名：徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应择一重罪处罚。因为徇私枉法行为是通过毁灭、伪造证据的方式或其他方式实施，本案如果没有毁灭、伪造证据，也就谈不上徇私枉法了，行为人仅有一个行为，触犯了数罪名。
D项错误。奸淫14岁以下幼女构成强奸罪的要件为：主观上行为人明知对方为不满14周岁的幼女，客观上对其实施奸淫行为。其中，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
本案中，由于幼女已满13周岁且身材高大，长相成熟，且谎称自己年满16岁，乙无法通过外观准确判断对方为14岁以下幼女，乙没有奸淫幼女的故意，不构成强奸罪，D选项错误。
综上，A、C项当选。
24.甲在公交车上因为玩手机错过停车站点，临时要求司机乙立即停车。乙不肯，甲于是上前抢夺方向盘，导致公交车失控掉进河里，最终导致车上3名乘客死亡。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（多选）（ ）
A.对甲应以妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚
B.对甲应以妨害安全驾驶罪论处
C.对甲应以以危险方法危害公共安全罪论处
D.如果认为故意杀人罪足以全面评价甲的行为，对甲判处故意杀人罪即可
参考答案：C、D
解析：
A、B项错误，C项正确。妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪都要求危害公共安全，但二者在危险程度上有所差别，妨害安全驾驶罪的法定最高刑仅为一年有期徒刑，其对“危及公共安全”所要求的危险程度相对较低。
在妨害安全驾驶行为致人伤亡的情境中，如果仍然仅以妨害安全驾驶罪论处，也明显不符合罪刑相适应原则。《刑法》第133条之二第3款明文规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法中“有前款行为”是指符合前款犯罪（妨害安全驾驶罪）的全部成立条件，这是由其后的“依照处罚较重的规定定罪处罚”所决定的：只有当行为同时构成两个以上的犯罪时，才能适用这一规定。对于危险驾驶、妨害安全驾驶行为致人伤亡的行为，同时成立妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，应当适用其他处罚较重的规定定罪处罚。
本案中，甲的行为干扰司机乙正常驾驶，导致公交车失控坠河，3人死亡，同时符合妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，应该从一重罪（以危险方法危害公共安全罪）论处。故A、B项错误，C项正确。
D项正确。甲抢夺方向盘的行为造成了车辆失控、3人死亡，可以认为其主观上至少对该结果有放任的心态，成立故意杀人罪。
可以认为，甲的行为既触犯了故意杀人罪，也触犯了以危险方法危害公共安全罪。理论上不少学者认为，以危险方法危害公共安全罪是较故意杀人罪更重的罪，定以危险方法危害公共安全罪可以实现对行为的全面评价。但是，本选项加了限定条件“如果认为故意杀人罪足以全面评价甲的行为”，基于此限定条件，当然可以认定为故意杀人罪。理由如下：
首先，张明楷教授建议限制适用以危险方法危害公共安全罪。他指出：在可以认定为其他犯罪的情况下，尽量不要认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，在公共场所故意驾车撞人、开枪射击或者乱刺他人的，宜认定为故意杀人罪；对劫持火车、电车的行为，宜认定为破坏交通工具罪；对于盗窃消防设备的行为，应认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪。
其次，《刑法》对故意杀人罪的处罚比以危险方法危害公共安全罪更重。张明楷教授认为，虽然刑法对故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪所配置的法定最高刑都为死刑，但是，两罪的法定刑顺序存在差异，故意杀人罪是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而以危险方法危害公共安全罪是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，对故意杀人罪是优先适用死刑，体现了立法者对故意杀人罪严惩的态度。因此，对行为仅认定为故意杀人罪，也是实现了重罚，甚至比以危险方法危害公共安全罪还重，不会导致评价的不全面。因此，如果认定为故意杀人罪可以全面评价行为性质，对甲判处故意杀人罪即可，无需认定为以危险方法危害公共安全罪。
综上所述，本题答案为C、D项。
2024年刑法客观题真题（回忆版）及答案详解——19-24题
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