2024年法考刑法真题详解
徐光华
1.《刑法》第329条第1款规定：“抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”将以暴力相威胁“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺、窃取”国有档案，这种解释属于？（多选）（ ）
A.扩大解释，是错误的解释
B.违反罪刑法定原则的解释
C.当然解释，是正确的解释
D.目的解释，是正确的解释
参考答案：C、D
解析：
A项错误。
将“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺”国有档案，不属于扩大解释。扩大解释是指因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严格按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，而将刑法条文的含义适度扩大化。刑法中的扩大解释应理解为，原则上“差一点”，需要“勉强”一下才能够着。
而抢劫就是“排除反抗”+“夺取”（抢夺）。也就是说，抢劫是性质更为严重的抢夺。因此，将抢劫解释为抢夺，并不需要扩张“抢夺”的含义，抢劫本身就包含了抢夺，并不是“差一点”，而是多一点。所以，本题不属于扩大解释。
B项错误。
从规范意义上说，抢劫行为已经在符合“抢夺、窃取”要求的前提下超出了抢夺、窃取的要求，增加了手段行为（暴力、胁迫或者其他方法）。既然如此，当然可以将抢劫国有档案的行为认定为抢夺、窃取国有档案罪。因此，这种解释不违反罪刑法定原则。
C项正确。
首先，将“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺”国有档案，属于当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依照形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内。
当然解释从形式上来看，似乎也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有“逻辑性”，即“有过之而无不及”“更有道理”，本就属于、“当然”属于刑法条文的含义范围。根据当然解释“入罪时举轻以明重”的道理，既然抢夺、窃取行为都能构成犯罪，那么行为危害性更严重的抢劫行为更可以构成犯罪。当然解释与扩大解释的区别在于，当然解释是将本属于法条含义的内容解释进来，而扩大解释是在一定程度上扩张了法条文字含义。
其次，如B项所述，这种当然解释并没有超过刑法条文的最大含义，并不违反罪刑法定原则。抢劫本身也包容了抢夺、窃取，因此，该当然解释的结论也是正确的。
D项正确。
首先，目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的方法。在对一个法条可以作出两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。
刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。例如，对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否为诬告陷害罪。我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪的立法目的是保护公民的人身权利。基于被害人同意的诬告行为，没有侵犯其人身权利，不能认定为诬告陷害罪（2021年公法卷第1题B项）。
就本案而言，从形式上看，抢劫行为毕竟不是抢夺，所以，该行为不能认定为抢夺、窃取国有档案罪。但是，从实质上看，抢劫包括抢夺，可以将行为解释为抢夺国有档案罪。存在这两种结论（成立、不成立犯罪）的情况下，根据目的解释，既然法条规定行为性质轻微的抢夺、窃取国有档案行为都能认定为是犯罪，那么，性质更恶劣的抢劫国有档案行为，认定为是犯罪就更符合法条的立法目的。张明楷教授指出，任何解释都或多或少包含了目的论解释，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则（当然应受罪刑法定原则的制约）。故D正确。
综上，C、D项当选。
2.在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列说法正确的是？（单选）（ ）
A.儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但未予以制止。甲构成不作为犯罪
B.甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲构成不作为犯罪
C.夫妻二人刚办理完离婚手续从民政局出来，妻子被车撞。丈夫见状不救，最终妻子死亡。丈夫构成不作为犯罪
D.甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪
参考答案：D
解析：
A项错误。
不作为犯罪中的作为义务包括对他人危险行为的监督义务。例如，父母作为监护人对于年幼子女实施犯罪具有阻止与监督的义务，但是子女对于父母并无此义务。这种监督义务的前提是要有监督的责任、职责，不可能寄希望要求儿子有这种义务，即便本案中的儿子甲是成年人，也不具有监督义务。如果甲是未成年人，则更没有这种监督义务。当然，成年子女，对于无责任能力的父母（如精神病人），则有这种监督义务。
历年真题（2016）中：甲为县公安局长,妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时,甲知情却不予制止。丈夫甲不成立不作为犯的受贿罪。
本案中，儿子对于作为成年人的父亲实施盗窃行为并无阻止义务，不具有作为义务的来源，故不构成不作为犯罪。
B项错误。
不作为犯罪中的作为义务包括紧密的危险共同体产生的救助义务。例如，相约共同爬雪山时，相互之间具有救助义务。但是，如果相互之间从事的是没有高度危险的日常生活行为，则相互之间没有救助义务。
本案中，踢球属于日常生活行为，即便存在风险，这种风险向实害转化的概率也很低，是刑法所允许的风险。之所以这一风险是刑法所允许的，不能追究其他人的刑事责任，主要理由在于：社会交往本身就是存在风险的，如散步、喝酒、恋爱和体育运动等，如果过多地赋予其他人义务，并且将这种义务上升到刑法的高度而认定为犯罪，就是极大地阻碍日常生活交往的进行。
因此，甲不具有保障乙的安全的义务，故不构成不作为犯罪。
C项错误。
根据《民法典》第1059条规定，夫妻之间有相互扶养的义务。具体来讲，是指夫妻双方在日常生活中的相互帮助、扶持，也包括一方在另一方陷入险境时对其生命的救助。
但在本案中，夫妻两人已经离婚，法律上不存在婚姻关系，因此两人之间已经不具有相互救助的义务，故丈夫不救助妻子不构成不作为犯罪。而当婚姻关系停止时，离婚的夫妻双方之间不再具有相互扶养的义务，也就失去了救助义务。即使离婚后的当天，夫妻之间见死不救的，也不再成立不作为犯。
换个角度看，如果仅因为他们曾经是夫妻而肯定“丈夫”（前夫）有救助义务的话，这会不当地加重对该“丈夫”（前夫）的义务。尤其是办完离婚手续后，如果还赋予其义务，那究竟在多长时间有这种义务呢？显然也没有一个明确的标准。
D项正确。
不作为犯罪中的作为义务包括行为人基于对危险物的支配所产生的管理义务，危险物可以包括危险动物，例如宠物饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。
本案中，甲收养流浪狗，对于该危险物已经建立了支配关系。基于对危险物的管理义务，甲对于流浪狗侵害他人的行为具有阻止义务。在流浪狗侵害路人时，甲应当对流浪狗进行阻止。否则，成立不作为犯罪。
综上，D项当选。
3.在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列哪些选项甲构成不作为犯罪？（多选）（ ）
A.甲抛出救生圈要救落水的乙，救生圈快要到达乙手边的时候，甲才看清乙是自己最讨厌的同事，于是将救生圈拉回，乙溺亡
B.警察乙出于义愤开枪打死本不该判处死刑的歹徒，同时执行抓捕任务的另一个警察甲没有制止
C.乘客甲乘坐出租车，发现出租车司机醉酒驾驶。因为司机面相凶恶，甲不敢让司机停车，司机转弯时，撞死了路边的小孩
D.批发商甲将食品批发出售给超市后，发现食品存在质量问题，但不想承担责任，于是让超市继续出售而没有召回，最终导致顾客食用该批食品后死亡
参考答案：B、D
解析：
A项错误。
首先，甲并没有救助乙的义务。面对一个陌生的落水者，有道德上的救助义务，但这不能上升到刑法的高度。从常识也应该知道，“见死不救”虽然不道德，但并不可能构成刑法意义上的犯罪。
其次，甲没有创造风险，也没有耽误其他人救助乙。本案中，甲抛出救生圈，但还未到达乙处就撤回了，并没有耽误其他人救助乙。
历年真题（2014年）中曾经考查过：甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪，理由在于：甲的自愿救助行为还没有起作用，并且，甲并没有“耽误”乙受到其他人救助的机会。
最后，需要提醒考生的是：如果该题中，乙已经抓住了甲抛出的救生圈，甲再将救生圈撤回的，应成立故意杀人罪（作为犯）。这就好比医生已经把人救活了，再杀人的，当然成立故意杀人罪。历年真题（2016）也考查过这一问题：船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立犯罪，是作为犯。
综上所述，甲自愿救助落水的乙，但是在乙拿到救生圈之前，甲将救生圈收回，此时甲的救助行为并未对乙产生实质作用，即乙生命法益的保护并未依赖于甲；且该救助行为也并未升高乙所处的风险，未造成法益侵害的紧迫危险，故甲既不具有法益侵害紧迫危险的防止义务，也不具有自愿承担的保护义务，因此甲不构成不作为犯罪。
B项正确。
首先，不作为犯罪中的作为义务包括基于法规范产生的保护义务和基于制度产生的保护义务。《公安机关办理刑事案件程序规定》第9条规定：“公安机关在刑事诉讼中，应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”因此，公安机关工作人员有保障犯罪嫌疑人和被告人免受不法对待的义务。
其次，警察在执行任务时，有制止违法行为的义务，包括对其他警察的违法行为有制止的义务。本案中，警察甲有保障犯罪嫌疑人免受不法行为侵害的义务。歹徒并未被判处死刑却被警察乙枪杀，故该枪杀行为属于不法侵害。警察甲有义务制止但并未予以制止，因此构成不作为犯罪。
C项错误。
首先，在特定的空间，空间的支配者（本案中的司机）有保障安全的义务。法益的危险发生在行为人“独立支配”的领域时，行为人具有实质的法义务。例如行为人对于自己支配的汽车等场所内发生的危险具有阻止义务。司机作为出租车的管理者或者使用者，实质上独立支配了出租车，因此对于出租车所发生的危险具有阻止义务。
其次，本案中，与司机不同的是，甲作为乘客，并不属于出租车的管理者，因此并未支配出租车，不具有对出租车所发生危险的阻止义务，故甲对于出租车司机的肇事行为不构成不作为犯罪。
历年真题曾经考查过这一问题：卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去的，不成立不作为犯。因为该空间属于嫖客支配的区域，卖淫女没有保障嫖客安全的义务。（2023年公法卷第3题C项）
D项正确。
首先，批发商起初出售食品的时候，如果认为其没有发现质量问题，则最多是过失，不构成犯罪，刑法中的销售伪劣产品罪（销售有毒、有害食品罪）是故意犯罪。
其次，当该食品出售后，批发商发现存在质量问题时，有召回的义务，如果不履行该义务的，成立不作为犯。
在本案中，批发商对于自己的先前行为（出售有问题的食品）造成的法益侵害的紧迫危险具有防止义务，对于购买食品的顾客的健康也有保护义务。但是批发商在有能力告知超市的情况下并未告知，因此构成不作为犯罪。
历年真题2021年曾对此进行过考查：丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有害。但是丁还是继续售卖，没有告诉消费者，没有召回已经出售的有质量问题的药品。丁不召回已经出售的存在质量问题的药品的行为，成立不作为犯罪。
综上，B、D项当选。
4.关于因果关系的认定，下列说法正确的是？（单选）（ ）
A.丈夫和妻子经常因为丈夫在家吸毒而发生争吵。某天妻子又发现丈夫在家私藏毒品，妻子一气之下将全部毒品服下后死亡。丈夫私藏毒品的行为与妻子的死亡结果之间有因果关系
B.甲持刀轻伤乙，乙被路人送医治疗。乙不顾医生的极力劝阻，执意回家照顾自己年迈的母亲，乙在家中因伤口崩裂死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C.甲想杀乙，对乙开了一枪但没有打中。枪声把站在悬崖边上的丙吓到，导致丙跌落悬崖死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间有因果关系
D.甲无证驾驶汽车，在路上正常行驶时，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹车不及将乙撞死。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
参考答案：C
解析：
A项错误。
介入因素要中断前条件与结果之间的因果关系，介入因素必须“异常”且能够“独立”（作用大）引起结果发生。
本案中，丈夫私藏毒品的行为与妻子死亡结果之间介入了“妻子服毒”这一介入因素，由于这一介入因素并不通常发生，是极其异常的因素，妻子作为具有完全民事行为能力的成年人，知晓毒品的危害，其服毒行为支配了死亡结果的发生，该介入因素阻断了丈夫私藏毒品的行为与妻子死亡结果之间的因果关系。故丈夫的藏毒行为与妻子的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。
换个例子，如果妻子发现丈夫经常喝酒，某日妻子十分生气，将家中的白酒一饮而尽而身亡。显然，丈夫喝酒的行为与妻子如此夸张的做法之间没有刑法意义上的“合乎规律”“通常如此”“可预见”的因果关系，只能说是“有点关系”，但不是刑法意义上的因果关系。
B项错误。
首先，乙的行为“不顾医生的极力劝阻，执意回家照顾自己年迈的母亲”，是一个异常的因素。通常而言，在医院接受治疗时，听从医生的指导是正常的，而违背医生的医嘱，尤其是“极力”违背，属于异常的因素。
其次，该介入因素导致“伤口崩裂死亡”，说明该因素对死亡的贡献率很大，足以中断前行为与死亡结果之间的因果关系。故甲的行为与被害人的死亡结果之间不存在因果关系。
需要说明的是，“被害人介入的行为对千万结果仅起轻微作用的，应当肯定结果归属。例如，甲伤害乙后，乙在医院治疗过期间没有卧床休息，因伤情恶化而死亡的，应将乙的死亡结果归属于甲的行为。”
C项正确。
本案中，介入因素（被害人丙坠崖）并不是异常的因素。相反丙坠崖是前行为（原因）“合乎规律”所引起的，正是因为甲的开枪行为使得处于悬崖边上的丙受到了惊吓，合乎规律地造成了丙坠崖死亡，故甲的行为与丙的死亡结果之间具有因果关系。
或许有同学会问，甲主观上没有预见到“枪声会吓到丙，并导致丙死亡”，进而否认甲的开枪行为与丙的死亡结果之间存在因果关系。但问题是，因果关系是客观层面的问题，非主观层面的问题。甲主观上能否认识到，对于因果关系的判断没有影响。
实务中亦有案例支持这一观点：被告人巫仰生等人的伤害行为之后，又介入了独立于先前的伤害行为之外的被害人家属主动要求拔除气管插管、停止输液等多个独立于伤害行为的积极因素，并最终导致被害人死亡，因此，巫仰生等人的伤害行为与被害人死亡之间的因果关系已因被害人家属行为的介入所阻断，即巫仰生等人的行为仅与许某源的重伤具有刑法意义上的因果关系，而与许某源之死不具有刑法意义上的因果关系。
历年真题曾经对这一问题有过考查：甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。——甲构成故意杀人罪既遂。行为人意欲侵害的对象在本案中根本没有出现过，甲属于对象错误，无论是持具体符合说还是法定符合说，均成立故意杀人罪的既遂。（2007年第2卷第5题）
D项错误。
首先，因果关系的“因”必须是危害行为，该行为能够合乎规律地导致危害结果。本案中，甲没有实施任何刑法意义上的危害行为。甲“虽然无证，但是正常行驶”的行为并不能合乎规律地导致危害结果的出现。
其次，乙的闯红灯行为属于异常的因素。甲开车在路上正常行驶，对其他路人也正常行驶有合理的信赖，乙的这一异常行为直接导致了自身的死亡，甲的无证驾驶行为与乙死亡结果之间没有因果关系。
需要说明的是，部分同学在判断因果关系的时候，没有进行精确化的判断理念，总觉得，“甲不对，甲错了，那么，甲就应该对危害结果负责”。这种理念如果套用至本案的话，甲错了（无证驾驶），甲就应对死亡结果承担责任。这种判断显然是过于粗糙，也不符合客观事实，忽略了行为与结果之间是否存在合乎规律的因果关联。
类似的道理我上课也经常举例：“毛毛说，徐老师上课讲错了一道题，毛毛法考没有通过。因此，徐老师讲错题与毛毛法考未通过之间就存在因果关系。”这样的理解显然是错误的，本案中，毛毛法考客观题只考了20分，甚至没有去参加法考，即便徐老师讲对了这道题，毛毛也不能通过法考。所以，徐老师的讲错题的行为与毛毛法考未通过之间不存在因果关系，毛毛没有通过法考的原因是其没有参加考试，或者平时复习太不认真。
综上，C项当选。
5.甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤。随后子弹穿过丙的身体，继续向前飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（多选）（ ）
A.依据具体符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
B.根据法定符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
C.依据具体符合说，甲对乙构成过失致人死亡罪
D.根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪既遂
参考答案：A、B、C、D
解析：
A、B项正确。
首先，甲将丙误认成乙，开枪致丙重伤的行为属于对象错误。对象错误是指行为人误把A对象当作B对象加以侵害，也就是认错“人”了。无论是法定符合说还是具体符合说都认为，行为人应当成立故意犯罪，即在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说得出的结论具有一致性。
本案中，无论是具体符合说还是法定符合说，都认为甲对丙具有“杀人”的故意。甲因意志以外的因素导致未能杀死丙，仅导致丙重伤，对丙成立故意杀人罪的未遂。
其次，甲开枪致丙重伤的行为也成立故意伤害罪（致人重伤）。杀人的故意与伤害的故意是一种递进（竞合、重合）的关系，也就是说，杀人故意是性质更为严重的伤害故意。因此，甲对丙的杀人故意至少可以被评价为具有伤害的故意。甲持有伤害的故意（杀人故意可以包容伤害故意），开枪致丙重伤的，也成立故意伤害罪（致人重伤）。
需要说明的是，之所以需要承认故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪（致人重伤）之间存在竞合，将故意杀人罪解释为符合故意伤害罪（致人重伤）的构成要件，其理由在于：我国刑法对于故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，比故意杀人罪（未遂）的法定刑还要重，而故意杀人罪（未遂）在一定程度上也符合故意伤害罪的构成要件，承认两者的竞合，有利于对故意杀人罪（未遂）的严惩。
C、D项正确。
首先，甲开枪射击丙，结果因为子弹继续飞行导致乙死亡，甲对乙属于打击错误。打击错误是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，是一种客观的错误。
在本案中，甲想要杀害的是眼前的“这个人”（被误认为乙的丙），结果因为子弹飞行过远导致甲打死了远处的“那个人”（乙）。因此甲是由于客观错误打死了乙，与甲的主观意愿无关，甲对乙成立打击错误。
其次，对于打击错误的处理方式存在不同观点：
如果依照具体符合说，在本案中，甲想要打死的是眼前“这个人”（被误认为乙的丙），而没想打死远处的“那个人”（乙），因为行为误差，打死了远处真正的乙。因此按照具体符合说，甲此时对远处的乙没有犯罪故意，只能成立过失致人死亡罪。C正确。
如果按照法定符合说，行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，在法律概念层面符合，定故意杀人罪既遂。在本案中，甲具有杀人的故意，客观上也导致乙死亡，所以成立故意杀人罪既遂。D正确。
综上，A、B、C、D当选。
【知识扩展】
行为人一枪同时造成两个侵害结果，应当如何认定行为人的行为性质，张明楷教授的观点存在前、后变化，近期其提出了一种新观点：非难重点说。这种观点认为，当行为人一枪造成两个侵害结果时，首先，应当进行侵害结果的比较，行为人对更加严重的结果成立故意，对不太严重的结果成立过失。其次，如果发生两个同样严重的侵害结果，行为人对希望发生的结果成立故意，对不希望发生的结果成立过失。
例如，A欲杀B，但一枪导致B重伤和C死亡。按照张明楷老师的观点，应当先比较B的重伤结果和C的死亡结果哪一个更严重。很明显C的死亡结果更严重，因此A应当对这个严重的死亡结果成立故意，而对不太严重的重伤结果成立过失。因此，A对C成立故意杀人罪，对B只能成立过失致人重伤罪，二者成立想象竞合。
回到本题，甲开一枪导致丙重伤和乙死亡，应当先判断丙的重伤结果和乙的死亡结果哪一个更严重。很明显乙的死亡结果更加严重，应当是本次评价的重点，应当将甲的犯罪故意分配给乙这个死亡结果。因此，甲对乙的死亡结果成立犯罪故意，甲对乙成立故意杀人罪的既遂。甲对丙的重伤结果只能成立过失，甲对丙成立过失致人死亡罪。但由于该2024年真题，出题人考虑到不宜过度拔高试题的难度，就没有考查“非难重点说”这一知识点，仍然沿用传统错误理论，区分对象错误、打击错误，并结合具体符合说、法定符合说来处理。
6.以下关于正当防卫的说法正确的是？（单选）（ ）
A.正当防卫只有在保护个人利益时才能实施，但紧急避险可为保护公共利益
B.正当防卫原则上无需退避不法侵害，紧急避险只有在不得已才能实施
C.对他人的紧急避险行为，不能正当防卫；对他人的正当防卫行为，可以紧急避险
D.危险尚不紧迫时可以紧急避险，只有不法侵害紧迫时才能正当防卫
参考答案：B
解析：
A项错误。
根据《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
因此，正当防卫不仅可以是为了保护个人利益，而且可以是为了保护公共利益。也就是说，正当防卫可以是“路见不平、拔刀相助”。因此，A项错误。
B项正确。
首先，正当防卫“原则上”无需退避不法侵害，是指面临不法侵害时，即便有多种选择，既可以选择防卫，也可以选择逃避（逃跑）时，无需选择逃避，可以直面不法侵害而实施防卫。
因为正当防卫是针对“不法侵害”，是“正”对“不正”，原则上无需退避，即便有多种选择，甚至可以选择更小的代价保护自己（如逃跑），也可以选择不逃跑而实施防卫行为。张明楷教授甚至认为，针对精神病人、小孩子的不法侵害，也可以直接防卫，无须退避。例如，张明楷教授认为，未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。只不过是说小孩子、精神病人的攻击能力有限，行为的危险性通常来讲不会十分严重，根据法益衡量的原理，所允许的防卫限度一般也比对典型的不法侵害者的防卫限度要低，防卫人本身没有退避的义务。
其次，紧急避险只有在不得已才能实施，是指当面临危险时，行为人原则上不能以牺牲无辜第三人的方式（即紧急避险）来保护自身或他人或国家的利益。紧急避险是“正”对“正”，是面临“此危险”而以损害合法利益的方法制造“彼危险”，所以应慎之又慎，不得已才能为之。《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，“不得已”采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。因此，紧急避险行为只能在不得已的情况下才能实施。
例如，甲拿刀追杀毛毛，即便毛毛是短跑运动员，可以选择逃跑，也可以选择反攻甲（正当防卫），毛毛选择了正当防卫，也是可以的，正当防卫“原则上”无需退避。但是，毛毛在可以选择逃跑，也可以选择砸坏旁边路人徐某的摩托车而逃跑（紧急避险）的情况下，毛毛就不能选择紧急避险这种方式。只有在别无选择（不得已，跑不动、打不赢）的情况下，才可以实施砸坏徐某的摩托车（紧急避险）以逃跑。
C项错误。
首先，紧急避险属于违法性阻却事由，即属于合法行为，而正当防卫针对的对象是“不法侵害”。因此，对于他人的紧急避险行为（合法行为），“原则上”不能再实施防卫行为来阻止该合法行为（紧急避险）。
例如，甲以杀人的故意朝乙开枪，乙见路上肖某的摩托车停在路边，便砸坏摩托车锁欲驾驶摩托车逃跑。乙的行为属于紧急避险。徐某见此（乙砸坏摩托车）后，不能以正当防卫为由而使用暴力阻止乙的该行为，否则，就是使用暴力阻止乙的合法避险行为。
但是，特殊情况下，如果紧急避险行为具有违法性，也可以对之实施防卫。如果该种紧急避险是以牺牲他人生命为代价的，这种行为即便认定为是紧急避险而不构成犯罪，但客观上仍具有违法性，只是不具备责任要件，属于责任阻却事由而不构成犯罪。既然是客观上违法的紧急避险，当然可以对该种不法行为进行防卫，成立正当防卫。例如，甲与乙遇到海难，二人同时抓住了一块木板，但该木板仅能承受一人，甲为了自己不死亡而将乙推开，导致乙溺水身亡的，成立阻却责任的紧急避险。甲为了保护自己的生命，损害无辜者乙的生命来避免危险，成立紧急避险，这种行为并非值得法律鼓励（客观上还是违法的），只是因为人有趋利避害、保护自己的本能，甲的行为是可以值得原谅的，属于责任阻却事由的紧急避险。甲的避险行为在客观上是一种不法行为，乙出于保护自己的生命，当然可以对甲进行反击。即乙可以反击甲的不法行为（推开乙、独占木板），针对该不法行为的反击，是“正”对“不正”，成立正当防卫。因此，对于甲的紧急避险行为（客观上不法、但阻却责任），乙可以实施防卫。故C选项的前段错误。
其次，对他人的正当防卫行为（合法行为），原则上不允许以牺牲其他无辜第三人的利益（避险行为）来进行紧急避险。故该选项后半段错误。也就是说，正当防卫所导致的风险是合法的风险，不允许“避”，不允许通过紧急避险来损害第三方无辜者的利益，以制造新的危险来规避之前的风险。
例如，甲以杀人的故意对乙开枪射击，乙见此状，使用石块朝甲扔去（正当防卫）。甲面对此防卫行为（乙朝甲扔石块），将路人毛毛抓到自己跟前予以抵挡石块，形式上看是“避险”行为，但是，实质上看，这是以伤害无辜的毛毛来躲避乙的合法行为（正当防卫）。
刑法不应允许通过损害无辜者毛毛的利益来对抗合法的正当防卫行为，故甲不成立紧急避险。否则，刑法一方面允许正当防卫行为（合法），另一方面又肯定防卫对象（不法侵害人）可以通过牺牲无辜的他人利益来对抗防卫的行为成立紧急避险（合法行为），这就会存在价值判断上的矛盾。一方面肯定A行为是合法行为，另一方面，又认可通过B行为对抗A行为也是合法行为，即A行为可以被推翻，这显然是不合适的。
因此，C项错误。
【延伸阅读】需要说明的是，如果无辜者遭受他人的紧急避险行为（合法行为）所带来的风险A，再次实施紧急避险（合法行为）而躲避A风险，制造B风险，也成立新的紧急避险。
例如，甲以杀人的故意对乙开枪射击，乙为了躲避将丙停放在路边的摩托车骑走，乙对丙成立紧急避险。而此时的丙正是因为急性病发作需要驾驶摩托车去医院，因为乙已经骑走了丙的摩托车，丙情急之下砸坏了旁边毛毛的摩托车锁，骑上毛毛的摩托车前往医院。丙对毛毛而言，属于新的紧急避险，是合法行为。
D项错误。
首先，紧急避险要求危险现实、紧迫且正在发生，同时行为人在不得已的情况下才能实施。若危险尚不紧迫，那么行为人完全有可能采取更合适的行为而非避险行为。毕竟紧急避险是牺牲了“无辜第三者”的利益，应慎之又慎，只有出于“不得已”“非常紧迫”的情况下实施的，才能成立紧急避险。故该选项的前半段错误。
其次，正当防卫也是要求面临紧迫的不法侵害时，才可以实施防卫行为。该选项后半段正确。
无论是正当防卫、还是紧急避险，都是要损害特定的利益，如不法侵害人或无辜第三者的利益，因此，都应该在“紧迫”的情况下实施。但是，与紧急避险不同的是，正当防卫所针对的对象是“不法侵害人”，而紧急避险所针对的是“无辜第三者”。因此，紧急避险应更为慎重，对紧迫性的要求更高，通常认为只有在没有其他替代措施的情况下，才能紧急避险。而正当防卫毕竟是针对“不法侵害人”，对紧迫的要求不需要太过严格，甚至在行为人有多种选择的情况下，仍然可以实施正当防卫。前述B选项也已经解释了正当防卫无须履行退避义务。
例如，毛毛面临甲的暴力追捕，毛毛完全可以通过单个人的力量将甲制服，也可以选择逃跑，如果毛毛选择了对甲使用暴力反击，也成立正当防卫。但如果此时毛毛选择砸坏旁边乙的摩托车锁而骑车逃跑，就是损害了无辜者乙的利益，这种损害他人（乙）利益的避险行为不是毛毛保护自己的唯一选项，毛毛还可以选择逃跑、通过自身的力量对抗暴力追捕，故不成立紧急避险。
综上，B项当选。
2024年刑法客观题真题（回忆版）及答案详解——1-6题
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