安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）皖06刑终109号
抗诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈芳，女，汉族，1976年4月6日出生于安徽省固镇县,初中文化，淮北市相山区芳祥劳保店经营者，户籍地淮北市相山区，住淮北市相山区。因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于2020年2月15日被淮北市公安局相山分局电话传唤到案，同月16日被该局决定刑事拘留（未执行），同日被该局取保候审，同月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住。
辩护人**，安徽启宇律师事务所律师。
辩护人李小文，安徽启宇律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2020年2月25日作出（2020）皖0603刑初66号刑事判决。宣判后，淮北市相山区人民检察院提出抗诉，陈芳提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日、4月23日、4月24日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴长军、张志强出庭履行职务，上诉人陈芳及其辩护人**、李小文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据相关书证、检验报告、现场勘验、辨认笔录、视听资料、证人证言、被告人供述等证据查明：2020年1月25日，被告人陈芳从他人处购买假冒“飘安”牌一次性使用口罩，在位于淮北市相山区久兴批发市场内其经营的劳保店内以医用口罩的名义按0.1元至0.5元每只不等价格对外销售。后陈芳通过微信联系他人购买10000只假冒“飘安”牌一次性使用口罩欲继续对外销售之际，于同年1月31日被淮北市相山区市场监督管理局查获，并扣押。经检验，上述查获口罩不符合一次性使用医用口罩标准要求。案发后，陈芳主动归案，并如实供述主要犯罪事实。另查明，案发后从陈芳处扣押手机一部；陈芳退缴违法所得三千元。
原审法院认为：被告人陈芳的行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。陈芳在实施销售行为中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，部分犯罪未得逞，对未销售的部分比照既遂行为予以从轻或减轻处罚。陈芳在案发后能主动归案，并能如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法予以从轻处罚。陈芳在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售不符合标准的医用器材，依法予以从重处罚。综合全案案情，决定对陈芳予以从轻处罚。扣押的不符合标准的医用器材及作案工具依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的不符合标准的医用器材及作案工具予以没收。
淮北市相山区人民检察院抗诉提出：陈芳在疫情防控期间销售不符合标准的医用器材，应从重处罚；陈芳在一审期间认罪认罚，宣判后以不具备犯罪的主观构成要件为由要求改判无罪或者判处缓刑，提出上诉，属假意认罪认罚，导致一审认罪认罚基础不存在，原判认定陈芳认罪认罚予以从轻处罚量刑畸轻。
出庭检察员认为：在案证据相互印证，足以证明陈芳明知其出售的为不符合国家标准、行业标准的一次性医疗口罩，对外进行销售，足以严重危害人体健康，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪。陈芳关于其主观上不知销售的为假冒口罩，不构成犯罪的上诉理由不能成立。首先陈芳以一次性医用口罩的名义对外销售口罩；其次，陈芳未从正规渠道而从劳保店购买一次性医用口罩，且未要求供货方提供资质，其主观上应当知道其出售的一次性医用口罩为假冒产品；最后，陈芳以每只0.075元价格从代立勤处购买的口罩明显低于一次性医用口罩的成本价。因此，陈芳主观上明知其出售的为假冒一次性医用口罩。陈芳在认罪认罚获得从轻处罚后以不构成犯罪为由提出上诉，导致一审认罪认罚基础不存在，同时陈芳在疫情期间销售不符合标准的一次性医用口罩应当从重处罚，一审判决量刑畸轻，建议对其改判有期徒刑十个月以上一年以下，并处罚金。
陈芳上诉提出：其未销售过“飘安”牌口罩，不能分辨医用、非医用及判断真假，其不明知销售的是虚假口罩，不具备犯罪的主观构成要件，其行为不构成犯罪；其在审查起诉、审判阶段未获得法律帮助，原判程序违法；即使认定其构成犯罪，其具有自首、立功等情节，缴纳罚金，无前科，可以判处缓刑。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：2020年1月25日，上诉人陈芳从代立勤（另处）经营的百货店，以每只0.075元的价格购买假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩10000余只，在位于淮北市相山区久兴批发市场其经营的劳保店内以医用口罩名义按每只0.5元、1元不等价格对外销售。同日，陈芳又通过微信联系山东临沂勤丰劳保店李东城（另处）以每只0.5元的价格购买10000只假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，于同月31日被淮北市相山区市场监督管理局现场查获。经检验，上述口罩不符合一次性医用口罩标准要求。
另查明，案发后，陈芳主动归案，基本如实供述主要犯罪事实。办案机关从陈芳处扣押手机一部；陈芳退缴违法所得三千元，缴纳罚金一万元。
上述事实，有下列证据证实：略
本院认为：上诉人陈芳销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。对陈芳及其辩护人关于其不明知销售的是不符合国家标准的一次性医用口罩，不具有犯罪主观故意的相关上诉理由、辩护意见，经查，在案证据能够相互印证，证明陈芳经营的劳保店不具有医疗器械经营资质，在疫情防控期间，陈芳在未核实供货商资质的情况下，以低廉的价格从非正规进货渠道，购进大量飘安牌一次性医用口罩，其主观上应当知道购进的医用口罩质量不符合标准，仍对外销售牟利，后经鉴定，其购进的是不符合标准的医用口罩，故此相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。情况说明、淮北市相山区法律援助中心指派通知书、委托代理、辩护协议、委托书、受援人权利、义务、风险告知书、会见笔录等证据能够相互印证，证明公诉机关在审查起诉阶段为陈芳指定法律援助律师，律师告知陈芳认罪认罚的法律后果，陈芳在律师的见证下自愿签署认罪认罚具结悔过书。故陈芳及辩护人关于其未获得法律帮助，原判程序违法的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对陈芳及其辩护人关于其具有立功情节的上诉理由、辩护意见，经查，陈芳在归案后提供了同案犯的微信号、微信聊天记录等信息，并带领侦查人员指认现场，属如实供述犯罪事实的范畴，不能认定为立功，陈芳及其辩护人关于其具有立功情节的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈芳已着手实行犯罪，由于意志以外的原因，部分犯罪未得逞，对未销售的部分可以比照既遂行为从轻或减轻处罚。陈芳在案发后能主动归案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。陈芳在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售不符合标准的医用器材，且在明知他人购买口罩捐赠给武汉抗击疫情使用仍予销售，依法从重处罚。陈芳以不具有犯罪的主观故意为由提出上诉，对一审审理中的认罪认罚予以推翻，不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉机关相关抗诉意见成立，本院予以支持。扣押的不符合标准的医用器材及作案工具依法应予没收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初66号刑事判决第二项，即扣押的不符合标准的医用器材及作案工具予以没收；
二、撤销淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初66号刑事判决第一项，即被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 朱磊
审判员 张琦
审判员 赵威
二〇二〇年五月十二日
法官助理王莹莹
书记员孙雨
来源：中国裁判文书网
