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来源：“中国检察官”微信公众号，2024年11月17日。作者：许栋，天津市宝坻区人民检察院综合业务部四级检察官助理。
摘要：相互斗殴和正当防卫在特定案件中具有较高的相似性，在司法实践中准确界定两者存在诸多难点。司法机关在办理该类案件时，应当坚持“合目的性、合规则性、合理性”相统一的司法办案理念，按照主客观相一致的原则，综合考虑案发原因、是否导致矛盾升级、是否纠集他人参与斗殴等客观情节，进行符合法理、常理、情理的综合判断。对符合正当防卫条件的要依法敢于适用，对构成故意伤害的也要依法予以惩治。
关键词：故意伤害 正当防卫 相互斗殴 主客观相统一
基本案情
陈某某与祝某甲共同租住于一个院内，二人系邻居。2020年4月15日，祝某甲的姐姐祝某乙、姐夫孙某带其儿子去祝某甲租住处，期间因祝某乙的儿子吵闹影响到陈某某妻子休息，祝某乙、孙某与陈某某妻子发生争吵。2020年4月18日,陈某某因先前的矛盾纠纷，酒后在其租房的院内辱骂祝某甲。祝某甲遂将其姐姐祝某乙、姐夫孙某叫到该租住处。孙某到达现场后，在陈某某未继续辱骂的情况下，直接到陈某某租住处门前质问陈某某。陈某某一只手推搡孙某，一只手持菜刀欲砍孙某。孙某与陈某某抢夺菜刀，期间祝某甲持墩布把殴打陈某某背部及头部，祝某乙抓挠踢打陈某某。后祝某甲帮助孙某一起抢夺菜刀，并从后面抱住陈某某。孙某将菜刀夺下后将陈某某头部右侧及肩部左侧砍伤。经鉴定，陈某某头皮瘢痕情况及文证材料所记载的左侧锁骨骨折情况之损伤程度均为轻伤二级。
分歧意见
本案在检察机关审查起诉时，对孙某的行为性质出现了两种不同意见：
第一种意见认为孙某的行为为正当防卫，应当对其作出法定不起诉。根据最高法、最高检、公安部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定，被害人陈某某酒后在院内辱骂，系引发后续冲突的主要原因，属于有过错的一方。孙某到达现场后，陈某某先动手推搡孙某，并欲持刀挥砍孙某，应当认定为“有过错的一方先动手且手段明显过激”，因此孙某之后的还击应当被认定为防卫行为。关于防卫时间是否恰当，《指导意见》第6条规定：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”结合本案，虽祝某甲已经抱住陈某某，但结合陈某某醉酒情况、挥刀欲砍孙某行为的危险性以及冲突现场的混乱情况，应当立足于孙某当时所处的情景作出判断，不能苛求孙某夺下刀后立刻认识到陈某某不具有继续侵害的可能，因此孙某夺下刀立刻反击的行为没有超出防卫时间，具有正当性。关于防卫行为是否明显超过必要限度，陈某某醉酒后手持菜刀欲砍孙某，该行为足以对孙某的生命权、健康权造成较为紧迫的危险性。而孙某的防卫行为对陈某某造成轻伤二级的后果，与陈某某持刀挥砍行为的危险性相当，故孙某的防卫行为没有超过必要限度。综上，孙某的行为应当认定为正当防卫。
第二种意见认为孙某的行为为互殴行为，已构成故意伤害罪，应当依法提起公诉。但是考虑到被害人存在重大过错，可以对孙某从轻处罚。本案真正的起因是，孙某的孩子吵闹影响到陈某某妻子休息而双方发生口角，陈某某醉酒后因先前矛盾辱骂对方从而引发冲突。因此，虽然陈某某的辱骂行为是引起冲突的直接起因，但是孙某没有对孩子加以管教反而与陈某某妻子争吵，对引发矛盾亦具有一定过错。且有证据证实，孙某到达现场后，陈某某并未继续辱骂，反而是孙某直接上门质问，因此孙某在一定程度上具有“逞强”的心理，对后续冲突升级起到了促进的作用，属于有过错的一方。关于防卫时间是否适当，《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。”结合本案，孙某一方有三人，祝某甲持墩布把殴打陈某某背部及头部，祝某乙抓挠踢打陈某某，后祝某甲从后面抱住陈某某，孙某一方实际为优势方，且客观上已经控制住陈某某，孙某夺下刀后陈某某确已丧失侵害能力。因此应当认定为不法侵害已经结束，孙某的行为属于事后防卫。《指导意见》第10条规定：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍然故意使用足以致人重伤或死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”孙某一方三人在冲突过程中已经实际控制了被害人陈某某，即在已经可以避免侵害的情况下仍然使用菜刀将陈某某砍伤，因此该行为不应当认定为防卫行为。综上，孙某的行为应认定互殴行为，依法以故意伤害罪提起公诉。但是因被害人的辱骂行为和持凶器行为，应认定为具有重大过错，可以对孙某从轻处罚。
评析意见
“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”《刑法》和《指导意见》只能对正当防卫行为涉及的普遍性、原则性问题作出规定，不可能穷尽实践中的各种问题，更不可能给每个具体案件都给出“对号入座”的答案。而司法机关对涉正当防卫案件的处理往往会引发社会公众和舆论的巨大争议。因此，我们在司法实践中应当准确把握“法不能向不法让步”“正义不能向非正义低头”的立法精神，对构成正当防卫的要敢于适用，对构成故意伤害罪的也要坚决依法予以惩治。同时要做好释法说理工作，积极促进社会矛盾化解。
（一）本案的行为是否符合正当防卫的立法精神
《指导意见》第1至4条对正当防卫的立法精神和适用原则进行了充分地诠释。正当防卫的立法精神是旨在保护正当防卫者、见义勇为人的生命、健康和财产安全，鼓励人民群众勇于同不法侵害作斗争。本案由孙某的孩子吵闹影响陈某某妻子休息引发双方矛盾，案发起因本质上属于邻里纠纷，客观上孙某对其孩子吵闹行为没有及时制止，以及后续孙某上门质问的行为，对该起冲突纠纷的发生及后续冲突的升级均具有一定过错。因民事矛盾引发的邻里纠纷应当与借故生非、寻衅滋事等行为的危害性作明确区分，对于有过错的一方进行的回击行为是否认定为防卫行为应当更加审慎。公民的权利与义务相统一，法律所赋予的正当防卫的权利不能滥用，尤其对因双方都具有过错的民事矛盾引发的纠纷，应当以妥善化解、合理避让、防范侵害为处理原则，尽可能理性平和地解决争端。本案中孙某本身在先前的纠纷中具有过错，后续的纠纷中在陈某某没有辱骂的情况下，非但没有劝解双方，反而又主动上门质问，其主观上具有一定的“逞强好胜”心理。孙某到案后对于主观上关于祝某甲打电话让其过来的目的供述始终一致，即“因为我是本村的，让我过去给他壮壮胆，去之前我想到了可能打架，想着能不打架就不打架，仗着我是本村的吓唬吓唬对方就得了，要是发生打架我就跟对方打。”孙某的供述证实其主观上没有劝解双方、缓和化解矛盾的目的，而是对“打架”持放任的态度，符合常见的互殴行为的主观心理。因此，结合本案案发起因和孙某主观动机，孙某的行为不符合《刑法》及《指导意见》中关于正当防卫的立法精神，于法无据、于理不当、于情不容，不具有正当性，与正当防卫所保护的法益存在本质区别。
最高检就正当防卫不捕不诉典型案例答记者问中强调：“对于日常琐事纠纷，尽可能换位思考，互谅互让，依法维权，避免矛盾冲突升级，共同培育谦和礼让、和谐有序的社会风尚。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，应当依法处置，依法追究刑事责任。”因此，司法机关在依法适用正当防卫制度的同时，还应注重准确区分防卫行为与互殴行为的界限，综合全案做出整体价值判断，防止矫枉过正，避免防卫权的滥用，努力实现法、理、情的有机统一。
（二）本案的行为是否针对正在进行的不法侵害
《刑法》第20条明确规定，正当防卫针对的必须是“正在进行的不法侵害”。正在进行的不法侵害是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害开始时间的具体判断，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为标准判断，特殊情况以直接面临为标准判断）。结合本案，陈某某在孙某上门质问后，一只手推搡孙某，一只手持菜刀欲砍孙某。无论是采用着手说还是面临说，孙某的生命权、健康权均面临现实、紧迫的危险，因此应当认定不法侵害已经开始。而《指导意见》第6条明确指出：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定不法侵害已经开始。”该条规定也从实质上印证了本案不法侵害已经开始。关于不法侵害的结束时间，有人认为已经形成了结果时就是结束时间；有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；有人认为不法侵害被制止时就是结束时间；有人认为对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准；有人认为法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中时就是结束时间。笔者认为，第一种学说在实践中，无法准确判断尚未形成结果的不法侵害的结束时间，理论上存在缺陷，而其他学说都具有其合理性。结合本案，孙某一方三人与陈某某争斗过程中，祝某甲已经从背后抱住陈某某，孙某已经从陈某某手中夺过菜刀，且尚有祝某乙对陈某某抓挠踢打，因此孙某一方三人实际已经控制住陈某某，陈某某已经失去了继续侵害的能力。因此不法侵害已经被制止，排除了不法侵害的客观危险，不法侵害所侵害的法益不再处于紧迫或现实的威胁中，应当认定不法侵害已经结束。孙某等三人在已经实际控制住陈某某的情况下，此时的不法侵害已经结束，孙某仍然持菜刀将陈某某砍伤，属于防卫不适时的事后防卫，该种行为应当以故意伤害罪论。
《指导意见》第6条明确指出，判断防卫时间是否恰当，应当结合案发时的具体情形，对于行为人因为恐惧、紧张的心理，对不法侵害的开始或结束时间产生错误认知的，应当根据主客观相统一的原则，依法稳妥作出处理。本案中孙某的行为虽然是在不法侵害已经结束的情况下实施，但是考虑到孙某是在精神高度紧张情况下，对不法侵害已经结束的事实很难作出正确判断，加之当时情景下激情、激愤的因素，应当根据主客观相统一的原则作出准确判断。孙某事前主观上具有放任的斗殴故意（前文已作分析，此处不再赘述），客观上具有主动上门挑衅的情节，孙某的行为符合常见的相互斗殴行为特征，对被害人造成轻伤的，应当依法认定为故意伤害罪。但考虑到被害人具有重大过错（辱骂他人并先动手），可以对孙某从轻处罚。
（三）如何准确界定防卫行为与相互斗殴
相互斗殴，是指双方在主观上以侵害对方健康权为目的，客观上互相攻击的行为，相互斗殴在本质上双方都是不法行为，与正当防卫存在本质区别。然而在司法实践中，互殴行为与正当防卫具有较高的相似性，客观方面缺乏较为明确的界限。正确区分正当防卫与互殴行为，要综合考虑发案原因、是否导致矛盾升级、是否纠集他人斗殴等客观情节，对行为人的主观方面、行为性质等作出正确判定。因此在界定防卫行为和相互斗殴时，要坚持主客观相一致的原则，重点根据以下情节进行符合法理、常理、情理的判断：1.对引发矛盾是否存在过错；2.是否导致矛盾加剧、冲突升级；3.是否先动手；4.是否采用超出防卫限度的暴力；5.是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器；6.是否纠集他人斗殴等。通过对嫌疑人的供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，结合客观情节进行综合判断。如果行为人具有寻衅、滋事、泄愤、立威等非法目的，应当认定为互殴行为；如果行为人为了本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，则具有防卫意图应当认定防卫行为。结合本案，认定孙某的行为为互殴行为的依据主要有以下几点：一是孙某对引发矛盾存在过错。本案由孙某孩子影响陈某某妻子休息引发，孙某没有对孩子加以管教反而与陈某某妻子争吵，对引发矛盾存在过错；二是孙某的行为导致冲突升级。孙某经祝某甲电话通知到达现场后，没有劝解双方缓和化解矛盾，反而在陈某某没有再辱骂的情况下主动上门质问，其行为本身带有一定的寻衅性质，导致后续冲突的升级；三是孙某系祝某甲纠集到达现场。孙某系祝某甲电话通知到达现场，孙某始终供述“要是发生打架我就跟对方打”，结合其主动上门质问的客观情节，证实其主观上对“打架”具有放任的故意；四是孙某一方为三人，为优势方。冲突时已经实际控制住陈某某，且陈某某的刀已经被夺走，陈某某丧失了继续侵害的可能，结合冲突发生时祝某甲用墩布把殴打陈某某背部及头部、祝某乙抓挠踢打陈某某等客观情节，孙某的行为认定为互殴行为更为适宜。
综上所述，孙某的行为不构成正当防卫，应认定构成故意伤害罪。本案经检察委员会审议，最终决定以故意伤害罪依法向人民法院提起公诉。法院依法判决被告人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
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