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关键词
刑事 容留卖淫罪 言词证据 行政执法 刑事诉讼 证据资格
基本案情
被告人王某余、秦某英（女）系夫妻关系，共同在江苏省海安县曲塘镇经营某浴室。2012年3月6日，公安机关查获2名浴客在该浴室嫖娼，后又分别查获19名嫖客和2名卖淫女，并对嫖客和卖淫女分别按照治安管理处罚法的程序制作 询问笔录。同年5月2日，公安机关将该案作为刑事案件立案侦查，并对其中的9名嫖客和2名卖淫女的证人证言按照刑事诉讼程序重新收集。此后，江苏省海安县人民检察院以被告人王某余、秦某英犯介绍、容留卖淫罪，向海安县人民法院提起公诉。法院要求检察机关对上述证人证言重新收集或者予以转化，但检察机关仅向法院提供了提供了重新收集的9名嫖客和2名卖淫女的证人证言 ，而对其他证人证言未予重新收集或者转化。据此，法院经审理查明，二被告人容留他人向9名嫖客卖淫共计9次。
江苏省海安县人民法院于2012年12月20日作出（2012）安刑初字第0316号刑事判决，认定被告人王某余犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万元；被告人秦某英犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，二被告人没有提出上诉，海安县人民检察院提出抗诉。检察机关抗诉认为，公安机关在查处治安案件过程中所形成的言词证据可以直接作为刑案证据使用。江苏省南通市中级人民法院于2013年4月23日作出（2013）通中刑 终字第13号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点为：公安机关在办理治安案件过程中收集的证人证言能否直接在刑事诉讼中作为证据使用。
其一，关于行政证据在刑事诉讼中的使用。1996年刑事诉讼法未作规定。此后，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事 案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）首次在规范性文件中对行 政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出规定，要求根据证 据性质区分情形进行处理。2012年刑事诉讼法第五十二条第二款明确规定 ：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”（现行刑事诉讼法第五十四条第二款沿用上述规定）言词证据具有较强的主观性，容易发生变化。而且，行政机关依据行政法律、法规等收集言词证据的程序亦不如刑事侦查机关依据刑事诉讼法收集言词证据严格。故而，通常情形下，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言、当事人陈述等证据材料，应当在刑事诉讼程序中重新收集。当然，特殊情形下，如果言词证据确实无法重新收集，但有证据证明取证程序合法，且能与其他证据相印证的，可以例外纳入“等证据材料”中加以解决。
公安机关兼具行政执法和刑事司法的双重职能，这就决定了公安机关的取证活动未必就是刑事侦查，而可能是行政执法。根据刑事诉讼法的规定，实物证据可以直接作为刑事证据使用，但言词证据一般应当重新收集。故而，公安机关在依据治安管理处罚法查办卖淫嫖娼等治安处罚类案件时发现犯罪线索，在刑事立案后，认为行政执法中收集的言词证据确有必要作为刑事证据使用的，应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定重新收集或者予以转化。对未经重新收集、转化的言词证据材料，不能作为刑事证据使用。对此，本案抗诉机关在一审判决后，已于2012年12月21日向公安机关发出《纠正违法通知书》，认为公安机关在调取涉案言词证据材料时取证不合法，要求公安机关纠正。可见，检察机关亦实际认可上述要求。
其二，关于重新收集的言词证据的审查。根据刑事诉讼法的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对于由行政执法转化而来的刑事案件 ，无论是具有刑事证据资格的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，还是重新收集或者转化的证人证言、当事人陈述等证据材料，都必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。
本案中，一审法院要求检察机关依据刑事诉讼法的规定，对涉案言词证据材料重新进行收集取证或者转换，但检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖客和2名卖淫女的证人证言，对其余10名作为嫖客的证人未重新取证。在二审中，出庭检察员又向法庭提供抗诉后公安机关重新收集的3名嫖客的证人证言，但对其余7名嫖客的证人证言无法收集。根据要求，对上述证据均应当经法庭查证属实，才可以作为定案的根据。
二审质证时，被告人王某余、秦某英对出庭检察员重新收集的3名证人所作证言的内容不予认可。经审查，该3名证人所作证言仅能证明其三人与卖淫女在涉案浴室发生过卖淫嫖娼的违法行为，但未能证明王某余、秦某英二人明知卖淫女卖淫而予以容留，故对上述3名嫖客的证人证言不予采信。
综上，法院依法采信了公安机关重新收集并经查证属实的言词证据，而对未予重新收集，以及虽重新收集但未查证属实的言词证据未予采信。经综合全案情节，法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用；与之不同，所收集的言词证据在刑事诉讼中一般不得直接作为证据使用，而应当重新收集或者予以转化。对重新收集或者转化的证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。公安机关在办理治安案件中收集证据材料，亦应适用上述规则。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第359条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条第2款（本案适用的是2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条第2款）
一审：江苏省海安县人民法院（2012）安刑初字第0316号刑事判决（2012年12月20日）
二审：江苏省南通市中级人民法院（2013）通中刑终字第13号刑事裁定 （2013年4月23日）
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