黄伯青、李杰文 | 金融创新背景下的金融犯罪变迁与审判思路调整（下）
学术
2024-10-20 19:00
北京
素材来源：《人民司法》2020年4月刊
作者：黄伯青、李杰文 上海市第二中级人民法院
三、审判思路：金融犯罪中的“三位一体”保护理念之提倡刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针、原则，是我国刑事司法的灵魂，指导着刑事审判的具体实施。如前所述，积极刑法观与刑法谦抑主义在金融犯罪规制中存在冲突与协调，最终需要通过审判活动对刑事政策的价值理念进行贯彻和落实，以发挥其指导作用，实现打击金融犯罪、保障金融创新、保护金融参与者合法权益的有机统一。主要表现在司法实践中偏重于对金融犯罪的打击，疏于发挥主观能动性积极参与犯罪预防；偏重于对被告人的定罪量刑，疏于通过审判活动积极追赃挽损，保护金融参与者的合法权益；偏重于对金融秩序的保护，忽视了对金融创新的鼓励和包容；偏重于选择以自由刑为主的刑罚结构，忽视了高额罚金刑、资格刑、非监禁刑等在金融犯罪治理中的作用。主要表现在人民法院在案多人少矛盾突出的情况下，对金融犯罪的高发多发状况应对不足，导致难以有效地开展犯罪预防、追赃挽损等审判延伸工作；对金融犯罪中出现的新情况、新问题应对不足，导致在证据采信、事实查明、性质认定等环节上经常面临很多困难。案件处理未能体现出应有的司法自信和司法公信。主要表现在面对日益多发、隐蔽性强的互联网金融犯罪，人民群众的期待和要求是加强预防、打早打小、挽回损失、减少诉累，但目前无论是司法机关，还是各类金融监管机构，在预防、发现、打击金融犯罪，挽回群众损失，提高人民群众对财产安全、社会公正和维权效率的主观感受等方面，仍难以满足人民群众的期待和需求。（二）对金融秩序、金融创新、金融参与者合法权益的统筹保护金融秩序关系到国家的稳定大局，金融创新是金融行业的发展动力，而金融参与者的合法权益是金融活动的目的和归宿。因此，在司法实践中应确立“三位一体”统筹保护的审判思路。（1）在入罪判断上应坚持罪刑法定主义和实质危害性标准金融创新下的金融市场具有开放性、包容性、共享性特征，金融创新与金融风险相伴而生，因此需要给予金融创新必要的试错空间。面对金融创新领域的失范行为，司法实践中应当保持一定的克制和忍让，不能冲动性司法，以体现刑法的谦抑性。在判断某一行为是否构成犯罪时，应严格坚持罪刑法定原则，禁止在司法实践中进行类推解释和扩大解释。以非法吸收公众存款罪为例，近年来该罪的适用呈放大趋势，甚至有沦为金融领域“口袋罪”的危险，因此在判断某一行为是否构成该罪时，应严格把握“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”的内涵外延，避免将所有能够形成所谓的“资金池”的行为都认定为非法集资行为。况且，实践中对“资金池”的理解有时也存在一定的扩大解释倾向。①另外，判断某一金融创新行为是否构成犯罪，还要看其是否具有严重的社会危害性，是否符合犯罪的本质特征。对于形式上符合金融犯罪特征的行为，如果其在实质上并没有产生严重的社会危害，而是具有一定的金融创新价值，仅因金融理念或金融政策尚未为其正名，或者金融监管部门对其性质的认定尚左右摇摆，则刑法应保持必要的谦抑性，不应武断地进行制裁，以免破坏金融创新的空间和环境。（2）在违法性判断上应坚持从前置性金融法规范中寻找依据金融犯罪大多为法定犯，基于刑法的二次违法性特征，刑法所打击的金融犯罪，应当是相关金融法律、法规所禁止的行为。当这种被禁止的金融行为所造成的后果达到犯罪的程度，刑法对其进行制裁才具有正当性。如前所述，我国金融犯罪的罪状中有很多“违反国家规定”“未经国家有关主管部门批准”等条件性规定，司法实践中就要慎重考察某一行为的违法性基础问题。如对于刑法第一百七十四条擅自设立金融机构罪中的“未经国家有关主管部门批准”这一要件，应首先考察行为人设立的组织是否属于该罪中的金融机构，若属于金融机构，则应寻找该类型金融机构的前置性金融规范，确定该类型金融机构的监管部门和设立程序等，用以对照行为人的行为，从而得出是否构成犯罪的结论。需要注意的是，实践中很多司法机关要求行政监管部门先出具违法性认定意见，或者先进行行政处罚，然后再进行刑事处罚。这种做法对于解决案件中的专门性问题可能具有很大帮助，但并非法定要求。“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序”，即说明了这一点，但不能根据这个程序性规定而得出金融犯罪不需要首先违反前置法规范中的禁止性规定的结论。（3）对缺乏行政前置性规定的行为进行合理的实质性判断在金融创新背景下，相关行政法规可能存在滞后性，在没有前置性规范的情况下，发动刑罚权应尤为慎重。但慎重打击并非放任自流，否则刑法的最后保障法作用将无从发挥。这就要求司法实践中不能将有无前置性的金融规范作为认定行为是否构成犯罪的决定性甚至唯一因素。犯罪化和非犯罪化的根据是行为的社会危害性，而不是一种法律与法律之间的逻辑关系，以法律逻辑规则处理犯罪化根据，必然会存在射偏靶子的嫌疑。①面对缺乏前置性规范的严重金融失范行为，司法人员应对行为的性质进行实质判断，对行为的社会危害性进行综合评价，不能被所谓金融创新的表象所迷惑。当行为的社会危害性达到与犯罪相当的程度时，就应当对其进行刑事处罚，否则就会使这种金融失范行为处于失控状态。需要注意的是，此处的实质性判断主要是为了解决特殊情况下行为的违法性问题，使这种行为的违法性不是来源于前置法的禁止性规定，而是如同自然犯一样来源于其严重的社会危害性。但对行为进行实质性判断并不能代替形式判断，若某一行为在形式上根本不符合某一犯罪的构成要件，不能仅根据行为具有社会危害性就任意入罪，否则就有违罪刑法定原则。金融犯罪的法律规定中包含许多兜底条款，如“其他严重情节”“其他方法”等。对这些兜底条款的解释是否恰当，直接影响到行为是否构成犯罪。金融犯罪大多系法定犯，法定犯的成立更多依赖于前置性法规范所确立的价值导向，因此在适用法律时必须结合行为特征和立法目的，考查行为是否侵害刑法所欲保护的法益、刑法的适用是否能和前置金融法规保持一致。从另一方面讲，刑法对金融领域的调控，既要有效地打击金融犯罪、防范金融风险，又要积极保障金融多元化发展，尊重社会财富的分配和流动。唯有将这种金融刑法目的纳入罪状的解释范畴，引导司法实践中的法律适用，才能让刑法在打击犯罪和保障金融业发展间求取平衡。金融刑法的罪名体系具有阶梯型，如根据是否具有非法占有目的而区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、骗取贷款罪和贷款诈骗罪。因此，在重罪与轻罪的选择上，应严格把握轻、重罪名之间的进阶关系和构成要件之间的差别。以如何认定集资诈骗罪中的非法占有目的为例，应遵循先客观判断再主观判断的思路，即应注意从行为人实施的具有法律意义的客观行为或某种客观状态中寻找依据，包括集资后的钱款用途、有无携款逃匿、有无毁匿账目等。当如何认定行为人的主观故意存疑时，应作出有利于行为人的认定。（2）在刑事责任认定上应做到宽严相济、罪责刑相适应首先，对于层级较多的共同金融犯罪，原则上应当根据行为人的共谋情况、职务高低、参与犯罪的程度、获利情况等区分主从犯。其次，对于自首、坦白问题，在依法认定的基础上，量刑时应注意把握全案的平衡，在分案处理时尤应如此。再次，对于行为人的退赃退赔等情节，应从加强追赃挽损的角度出发，对行为人的刑事责任作出合理减让。最后，决定刑事责任轻重的因素还包括行为人的主观恶性和人身危险性、再犯可能性等，在实践中应注意查明，综合把握。笔者认为，实践中应逐步建立以自由刑为主，非监禁刑、高额财产刑、资格刑并重的金融犯罪刑罚结构。首先，金融犯罪大多属于法定犯，行为人的主观恶性和人身危险性与自然犯相比通常较低，对其科以长期自由刑通常是报应主义刑罚观的体现。但从刑罚人道和犯罪预防角度来看，若以较轻的刑罚措施即能够预防和打击犯罪，则不应大量适用重刑。其次，金融犯罪植根于金融活动中，属于资金密集型犯罪，行为人对金钱的欲望和失去金钱后的痛苦感较强，因此应注意高额财产刑的适用，对行为人适用高额财产刑也有助于剥夺其继续实施金融犯罪的再犯能力。再次，部分金融犯罪中需要行为人具有一定的资格和身份，如在内幕交易罪、操纵证券市场罪中，很多犯罪分子具有证券从业资格，因此从预防犯罪角度出发，应强化对刑法第三十七条之一规定的从业禁止以及第三十八条规定的禁止令的适用，以剥夺其再犯能力。我国金融刑法长期奉行单边保护主义，侧重于保护金融秩序。这种模式在金融市场早期市场机制的作用十分有限的情况下，是有积极作用的。但当金融市场逐步走向开放，民间金融逐渐兴起，金融创新不断推进的情况下，将金融刑法的保护重心始终偏向于对金融机构的保护，则变得不合时宜。③这种单边保护主义实际上加剧了金融垄断，遏制了金融开放和金融创新。因此，刑事诉讼中对金融市场秩序和金融参与者的合法权益应当实行平等保护，在惩治金融犯罪的同时，加大追赃挽损力度。司法实践中，做好追赃挽损工作，一是及时梳理财产线索，及时接收相关部门移送的涉案款物；二是通过召开庭前会议、法庭调查等方式，专门就涉案资产的情况进行调查；三是发现财产线索的，及时采取查封、扣押、冻结措施；四是协调公安机关及金融监管部门运用反洗钱监控系统、反电信网络诈骗系统等信息技术，对涉案财物进行查控；五是积极引导集资参与人在法律框架内综合利用民事、商事、金融、行政等手段挽回损失；六是在追赃挽损过程中，探索资产保值增值和保管发放的新方法、新路径。如，可以根据财产性质，区别处理涉案财物；对于易贬值、易损耗的财物进行提前拍卖、变现；探索由专业机构负责对资产的保管和保值增值等。能动司法是服务性、主动性、高效性司法，强调人民法院应积极拓展审判职能，主动回应社会需求，保障人民群众的合法权益。人民法院在打击金融犯罪的同时应积极参与犯罪预防。（1）以刑事审判促犯罪预防。通过对金融犯罪案件的依法审理，发挥刑罚的一般预防与特殊预防功能，提高犯罪的成本，有效遏制金融犯罪的高发态势。（2）以调查研究促犯罪预防。积极开展调查研究，剖析典型案例，及时发现犯罪高发行业和部门存在的制度漏洞、管理漏洞，通过发送司法建议、调研走访等形式帮助相关部门完善规章制度、提升管理水平，降低金融犯罪的发生率。（3）以信息互通促犯罪预防。积极与金融监管部门、行业协会等单位建立工作联络机制，及时通报金融犯罪审判动态，定期召开联席会议，做好信息互通、监测预警、风险化解以及政策研究等工作，及时发现苗头现象，共同做好金融风险防范工作。（4）以普法宣传促犯罪预防。通过类案集中宣判、发布审判白皮书、编写典型案例、送法进社区进学校，以及利用融媒体形式，提高人民群众的金融知识、防范意识和法律意识。
排版 | Steve
校对 | Steve
审核 | Steve
