​网络销售彩票定性分析及证据收集与审查指引

网络销售彩票行为的定性分析及证据收集与审查指引

对于在互联网上擅自发行、销售彩票的行为,司法实践中多数案件将其纳入非法经营罪的兜底条款予以规制,但这种做法值得商榷。

(一)关于赌博罪、网络开设赌场罪的适用

由于彩票具有一定“赌博”性质,很多案件中行为人虽然打着销售、购买彩票的名义,但实际上是在从事开设赌场或者变相赌博活动,主要是在一些销售“私彩”的案件中。此类行为具有刑事违法性和社会危害性,应当予以惩处。所谓“私彩”,是一种在地下交易的非法彩票,之所以称为“彩票”,是因为其开奖结果以彩票中心发布的中奖信息为依据,而之所以认定其为非法,是因为其未经政府主管部门批准。举例而言,在购买私彩时,购买者往往随机投注几个数字,若该数字内容、顺序与某一指定的合法彩票的开奖结果数字前几位相同,即为中奖,根据投注数字的多少、定位等不同,中奖比例也有所不同。

需要注意的是,私彩与没有经过批准发行的彩票,还是存在一定区别的。通常而言前者根本都不存在彩票这一介质,只不过是相关人员利用官方公布的彩票开奖信息而制定输赢规则,并进而实施的赌博活动,本质上是赌局和赌博规则,而不是“发行、销售彩票”行为;而后者本质上仍属于彩票,具有一定公益性和规范性,只不过尚未获取行政审批许可,缺乏合法性而已。

实践中,组织私彩活动,通常也分为大庄家、小庄家、代理人、彩民等不同的人员,按照上述等级依次形成多个层级,各层级人员在组织体系中发挥着不同的作用,其所承担的刑事责任理应也有所不同。主要涉及以下罪名:

(1)开设赌场罪。2005年5月11日发布的《办理赌博刑事案件解释》第2条规定:以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。因此,如果行为人在某彩票网站上建立赌博链接,或者建立私彩网站、担任私彩网站代理并接受投注,虽然名义上是为了销售彩票而接受彩金,但实际上属于建立赌博网站或者担任赌博网站代理并接受投注的行为,应当认定为开设赌场罪。一般而言,开设赌场罪适用于组织私彩活动的上层人员,如大小庄家等。

(2)赌博罪。《刑法》第303条第1款规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,构成赌博罪。在私彩案件中,对于那些聚众从事赌博活动,达到司法解释规定立案标准,或者长期以此为业的,应当认定为赌博罪。同时,在适用过程中还要注意体现宽严相济刑事政策,因为购买私彩的人员往往也会遭受巨额经济损失,对于一般参加人员应当慎重适用该罪名。

(二)关于非法经营罪的适用

《办理赌博刑事案件解释》第6条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照《刑法》第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。因此,司法实践中,部分网络销售彩票案件被认定为非法经营罪,但这种认定结论实际上仍存在商榷的空间。

第一,网络销售彩票行为不应属于司法解释规定的擅自发行、销售彩票。根据对非法经营罪罪状的实质解释,司法解释中规定的构成犯罪的“未经国家批准擅自发行、销售彩票”行为,应当严格限制在新彩票的发行和销售层面,因为彩票具有行政特许性质,未经审批而发行、销售的彩票不具有合法性,该行为属于扰乱市场秩序的行为;而那些已经国家有关行政机关审批允许发行、销售的彩票,即便改变销售方式,也不会严重扰乱市场秩序,二者在社会危害性上具有本质差别,因此,司法解释中规定的行为不能当然扩充到包含网络销售彩票行为。

实际上,网络销售彩票本质上属于转代销行为,因为通过网络形式销售的相关彩票均在线下的实体彩票店全部出票,而这些出票的彩票均由国家体彩或福彩中心依法发行,各省市体彩或福彩中心依法销售,并由依法取得代销资质的线下实体彩票店进行代销。换言之,利用互联网App售卖彩票,实质上就是通过互联网扩大了传统线下销售彩票的彩民来源,即将投注彩民的来源方式从往常的门店线下获取扩展至互联网线上平台获取,但前述任何规定都没有限制彩票销售的地域范围,也没有限制彩民的来源范围。

转代销彩票行为在我国目前法律体系下不应构成犯罪。首先,《彩票管理条例》第41条虽然对彩票转代销行为作出禁止性规定(“彩票代销者有下列行为之一的,由民政部门、体育行政部门责令改正,处2000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得:(一)委托他人代销彩票或者转借、出租、出售彩票投注专用设备的……”)但该条规定针对彩票代销者的转代销行为,只是规定了彩票代销者的行政责任,并没有规定刑事责任。其次,在转代销的模式中,作为彩票代销者的彩票站与涉案公司之间是一种合作关系,在刑法上彩票代销行为和转代销行为属于对向行为,若构成犯罪属于对向犯。虽然在刑法的对向犯中,存在入罪上不对应的情况,如受贿者构成犯罪,行贿者未必构成,但在网络销售彩票案件中,代销者与转代销者的行为、危害性基本一致,除了犯罪数额有所区别外,难以认定二者在入罪方面存在本质差异,甚至可以说代销者的行为是网络销售彩票得以实现的关键,而《彩票管理条例》及上述相关规定均没有就代销者的刑事责任作出规定,那么在代销者不构成犯罪的情况下,单纯对转代销者定罪处罚明显不具有合理性。

第二,网络销售彩票行为没有在刑事责任方面违反“国家规定”。根据《刑法》第225条的规定,构成非法经营罪要求“违反国家规定”。《刑法》第96条对“违反国家规定”作了进一步解释:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”2011年4月8日印发的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》进一步指出,国务院规定的行政措施应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,则不得认定为“违反国家规定”。按照该规定,前述关于网络销售彩票行为的规定中,只有《彩票管理条例》可以作为认定构成非法经营罪的法律依据,而上述“办法”“通知”“公告”法律位阶较低,不属于“国家规定”,不能据此认定是否构成非法经营罪。虽然《彩票管理条例》第38条规定,“违反本条例规定,擅自发行、销售彩票,或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚;有违法所得的,没收违法所得”,但该条款并没有对网络销售彩票行为进行具体明确规定,也未禁止利用互联网销售彩票的行为。

第三,网络销售彩票行为不存在“私彩”“吃票”行为。在通常的网络销售彩票案件中,彩民通过网络或者App软件购买的彩票种类与线下实体彩票店的彩票种类是一致的,也就是说不存在私彩行为,所购买的彩票也全部能够在线下彩票店进行真实出票,不存在“吃票”行为,这也可以从侧面印证网络销售彩票行为的社会危害性是非常有限的。

第四,应当慎重认定网络销售彩票行为的社会危害性。从前文梳理可以看出,国家有关机关对互联网销售彩票行为的管理政策发生多次变化,如2010年财政部《互联网销售彩票管理暂行办法》中曾规定,彩票发行机构可以与单位合作或者授权彩票销售机构开展互联网销售彩票业务,也可以委托单位开展互联网代理销售彩票业务,但后续又逐渐限制、禁止。

在互联网信息技术正在快速融入并深刻影响社会生产和人民生活的今天,网络销售彩票行为是否严重扰乱市场秩序,如何认识网络销售彩票行为的社会危害性,其危害性是否严重到需要刑罚处罚的程度等问题,既受到行业政策因素影响又具有专业性,在相关行政法规未作出明确禁止性规定的情况下,刑事司法应当保持适当克制,体现刑法的谦抑性。

同时,非法经营罪在司法实践中逐渐成为口袋罪的趋势也愈发明显,对该罪的适用同样应当严格限制。2011年最高人民法院出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作出明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

四、网络销售彩票案件的证据审查

针对上述网络销售彩票案件定性争议,在具体办案中应结合争议焦点收集、审查证据。一般而言,在网络销售彩票案件中,应重点收集、审查以下证据。

(一)物证

物证包括侦查机关扣押的涉案公司为进行网络销售彩票提供技术支持的服务器设备,出票商的相应出票机,用来传输投注信息的硬件设备等,以及彩民购买的相应彩票等。

(二)书证

(1)涉案公司的工商登记材料,证实涉案公司的经营状况、经营人员,特别注意审查经营范围是否包括彩票销售业务。

(2)涉案公司与彩票销售商、彩票网点等的合作协议,查明双方的合作事项、内容,网络销售彩票的具体模式、资金结算方式等。

(3)涉案公司的财务台账、出票公司的财务账目、银行账户资金流水明细、审计报告等,证实涉案公司非法销售彩票数额和非法获利数额。

(4)犯罪嫌疑人之间的聊天记录,证实其对网络销售彩票行为违法性的认识,相关销售的模式、营利情况,具体分工、职责,有无逃避法律打击等情况。

(5)涉案人员工资明细、银行卡交易明细等,证实犯罪嫌疑人获利情况。

(三)证人证言

(1)涉案公司工作人员的证言,证实涉案公司的出资成立情况、实际经营状况、研发维护网络销售彩票App情况、与出票商签订协议情况、实际运作模式及销售情况、返点和利润分配情况、公司管理及人员职责等情况。

(2)出票商的证言,证实涉案公司与其合作事宜、签订的协议内容及执行情况,实际合作销售彩票情况,有无销售私彩、有无不出票情况及资金流转情况等。

(3)相关彩民的证言,证实其通过涉案公司经营、开发的App等购买彩票并从中兑奖的情况,使用App的具体操作流程,有无销售私彩和不出票的情况等。

(四)鉴定意见

对涉案App、网站进行电子数据勘查,对涉案服务器提取电子数据、进行审读等,审查涉案网站、App运行的网址与涉案公司及其服务器的IP地址是否匹配等。

(五)犯罪嫌疑人供述和辩解

各犯罪嫌疑人供述主要用于证实涉案公司出资成立情况,研发涉案App软件、经营网站、运营维护情况,通过互联网销售彩票,与出票商签订协议进行出票情况,以及双方合作模式、相关人员分工、利润分配等具体情况。