中国检察官｜行政转刑事案件中自动投案情节之认定

学术 2024-10-26 19:00 北京

来源公众号：中国检察官

素材来源：《中国检察官》杂志2024年9月（司法实务版）

作者：范志鸿王丽梅王占荣

摘要：近年来，由于我国轻微犯罪持续上升，犯罪结构变化明显，行政转刑事案件占比较大。实践中，行政转刑事案件“自动投案”认定在事实认定和价值判断上存在诸多争议，这会导致判决行为指引作用难以发挥、法律定性的不平衡以及侦查权力越界侵蚀，同时存在过于苛求一般群众的法律认识之嫌。应当坚持法秩序统一性、罪责刑相适应和诉讼效率等原则，在实体上明确自动投案的价值判断和认定规则，避免以事实认定取代价值判断；在程序上规范权利告知、到案方式、到案经过等，并探索量刑情节的精细化。

关键词：行政转刑事案件自动投案认定规则量刑规范

行政转刑事案件，包括治安转刑事案件和行政机关移送的涉嫌犯罪案件。在案件侦缉过程中，由于证据和情节的变化，经由行政调查程序和刑事侦查程序处理后，控辩双方乃至控辩审三方往往对是否构成自动投案存在分歧，最终影响了案件质效。因此，有必要对行政转刑事案件中自动投案的认定及适用问题进一步加以厘清。

一、行政转刑事案件自动投案认定的实务现状与问题

（一）现状：行政转刑事案件占比较大

近年来，我国严重暴力犯罪持续下降，社会生活中的轻微犯罪持续上升，犯罪结构变化明显。而轻微犯罪是行政转刑事案件的重要案件来源。以2023年为例，全国危险驾驶罪、盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和诈骗罪等五类案件合计占审查起诉案件的53.7%，均存在一般违法向刑事犯罪转变的可能，且行政转刑事案件在犯罪结构中占据较大比重。

1.行政不法与刑事不法存在竞合。我国没有将治安违法行为纳入刑法体系，而是采取“刑法规定定性+司法解释定量”的定罪模式进行区分，在认定行为构成犯罪时，除在行为定性上符合刑法规定的罪状描述外，还要求行为次数、犯罪数额、获利数额和危害后果等犯罪情节达到定量的要求，作为犯罪行为社会危害性的客观体现。换言之，达到了司法解释规定的定量要求，则按犯罪处理，否则作为行政违法进行处理。在实务中对于行政违法和刑事犯罪的界限并不清晰，特别是在经济犯罪等法定犯案件中，按行政违法抑或刑事制裁处理往往存在争议。

2.行政执法与刑事侦查主体存在竞合。在我国，行政执法和治安处罚由行政主管部门行使，而刑事案件的侦缉查讯则由公安、海关、海警以及国家安全等法定的侦查机关负责。案件发生后，除由侦查机关直接立案侦查外，行政主管部门在行政执法中认为存在犯罪情形的，应当将案件移送刑事侦查机关办理。此外，公安机关具有治安管理和刑事侦查的双重职责，治安严重违法行为构成犯罪的，在行政立案后需要转为刑事案件进行侦查。如被害人在事故发生数周后死亡的交通肇事案件，公安机关需在交通事故受案后转交通肇事立案进行侦查。行政执法和刑事侦查分离的侦缉模式，不仅使不同部门常在行为定性上存在争议，也存在行刑交叉和程序转换问题。

3.部分刑事案件的追诉依赖于行政认定。在一些案件中，认定是否构成犯罪需要进行必要的司法鉴定，以作为认定是否达到构罪标准的定案依据，如故意伤害案件中的伤情鉴定，盗窃、故意毁坏财物案件中的涉案财物价格认定等。这些鉴定意见和认定结论既可能是行为入罪的依据，也可能是行为出罪的证据。

（二）问题：行政转刑事案件中自动投案认定的分歧

一般认为，认定自动投案需要从投案的自愿性和主动性两个方面进行把握。司法机关在认定时是基于行为人的认罪悔罪表现，还是案件得以及时侦破的效率价值，抑或两者兼而有之，关涉自首制度本质的争议。有观点认为，自首的本质是主动协助查明案件事实，自首作为犯罪嫌疑人的事后行为之所以能够从轻、减轻处罚，其原因只能是有利于查明犯罪事实。也有观点认为，自首制度的目的在于一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破和审判；还有观点认为，自首的本质是犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，从而使犯罪得以及时侦破和审判，达到节约司法资源的效果。

在行政转刑事案件中，上述分歧具化为行为人投案自愿性的争议。有观点认为，犯罪嫌疑人在行政执法中被查获，犯罪事实已然存在，没有投案的自愿性和主动性，不能视为具有自首情节。而有观点则持相反意见，认为犯罪嫌疑人在被行政调查期间，尚未被国家有权机关实际控制，自愿地、主动地将自己置于被追诉或者可能被追诉的地位，可以构成自动投案。在观点明显分歧下，不同司法机关存在不同的认定和判决，客观上影响了法律的统一、正确适用。

1.关于行为人在行政案件中被查获后自动投案的认定。赞成认定的判决如，某案中，行为人何某某非法持有枪支被查获后，在行政立案后刑事立案前经电话传唤主动到案，法院认为其在未受到讯问、未被采取强制措施时主动到公安机关接受调查，是主动投案，从而判决构成自首。而反对认定的判决则认为，彭某某在投案前实施的环境污染行为已分别受到环保部门和公安机关的调查，相关犯罪事实已被公安机关掌握，不能认定为自动投案。

2.关于行为人在行政案件中自动投案，刑事立案后被抓获归案的认定。在朱某某、黄某故意伤害一案中，朱某某向公安机关投案，但公安机关并未对其采取强制措施。刑事立案后，公安机关将朱某某抓获归案，判决最终认为朱某某构成自动投案。而在张某某、吴某某强奸一案中，张某某经公安机关电话通知到案，后被害人被鉴定为无性防卫能力，公安机关将张某某抓获归案，法院判决认定张某某不构成自动投案。

二、行政转刑事案件中自动投案认定分歧导致的困境

（一）无法发挥判决行为指引作用

在同类型案件中，不同法院、不同法官对于类似的自动投案行为作出了不同的定性，容易使行为人在作出是否投案的功利主义选择时，陷入无所适从的矛盾境地，行为人不确定投案行为所带来的法律后果，不能判断投案是否对其量刑上具有从宽处罚作用，无法对其是否投案的抉择发挥正确的行为指引功能。

（二）过于苛求行为人的法律认识

我国历史悠久的法律思想史和中华法系制度史，在普通群众中已经形成了自首就是向包括公安机关在内的公权力部门投案的法律认识思维惯性。而我国的执法体系繁多，执法程序复杂，行政执法部门和公安机关分别具有各自的执法权限和处罚职能，特别是在行政机关移送犯罪线索的刑事案件中，如果苛求犯罪嫌疑人明确知悉办案程序、调查阶段，要求必须向公安机关投案方可构成自首，无疑大大提高了一般群众的法律认识要求。

（三）可能导致法律定性的不平衡

行政转刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取强制措施前，具有自动投案的时间和空间，可以选择自动投案或主动逃避法律制裁，如果一刀切地否定行政转刑事案件中的自动投案，或者机械地要求犯罪嫌疑人必须在刑事立案后向公安机关二次投案，行为人完全可以选择先逃避侦查机关缉捕，待刑事立案后再投案，那么按照目前的裁判规则便可以认定为自动投案。相比之下，没有逃避缉捕的犯罪嫌疑人如在刑事立案后被抓获，则不能被认定为自动投案，这样的认定明显不符合举重以明轻的法律逻辑，造成司法个案中自动投案认定的失衡。

（四）容易导致侦查权力越界侵蚀

司法实务中认定是否自动投案往往取决于刑事立案后的刑事侦查行为，过分依赖于侦查机关出具的到案经过的证明效力。犯罪嫌疑人是否被认定为自动投案，很大程度上取决于侦查机关是电话通知其到案还是直接抓捕归案，这样势必导致侦查人员采取的侦查措施直接影响犯罪嫌疑人自动投案的认定，容易出现侦查权力的过分扩张，导致侦查权力左右司法判断的局面。

以上问题很大程度上是由于我国自首制度的先天不足造成。简言之，现有的争议和分歧中，既有为什么要对自动投案行为进行正面评价的价值判断问题，也有何种投案行为应当被评价为自动投案的事实认定问题，这也是解决行政转刑事案件自动投案争议无法回避的两大现实法律问题。

三、规范行政转刑事案件自动投案认定的实践进路

（一）规范原则

1.坚持法秩序统一性原则。在法治社会，不同的法律规范难免存在矛盾和冲突，法秩序统一性原则要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，特别是后置法不能与前置法存在冲突。就行政转刑事案件而言，《治安管理处罚法》第19条第（四）项和《刑法》第67条第1款分别作出了行政法和刑法意义上的法律规定。按照法秩序统一性原则的基本原理，行政法作为前置法，刑法作为后置法，刑法意义上的自动投案应当在逻辑、体系和目的上与行政法保持基本一致，否则就会出现法秩序的混乱，使得人民群众无所适从。

2.坚持罪责刑相适应原则。无论是在行政调查阶段还是刑事侦查阶段自动投案，均是行为人主动将自己置于司法机关控制之下，避免了司法机关耗费大量人力物力进行布控抓捕，在客观上确实缩短了诉讼周期、节约了司法成本，在刑事责任的承担上应当和没有自动投案的行为人有所区别，以彰显刑法上的罪刑均衡。

3.坚持效率原则。迟来的正义非正义，这就要求立法者在制定司法政策时，应当鼓励犯罪人尽快地到案接受司法机关的处理，而不是通过逃避制裁使受损的社会关系长期处于不稳定的状态。如果行政转刑事案件的犯罪嫌疑人长期没有到案，意味着情节相对较轻的案件长时间处于悬而未决的状态，国家法益的受损和被害人利益的侵害长期得不到解决，这明显不利于被侵害法益的修复。

（二）完善进路

1.实体层面：规范自动投案的价值判断和事实认定

第一，明确自动投案的价值判断。

首先，将犯罪嫌疑人案发后主动将自己交付国家追诉作为认定自动投案的本质因素。无论是直接投案的“亲首”、委托他人投案的“代首”等典型意义的投案，还是亲友规劝下的“陪首”、亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的“送首”等特殊形态的投案，都是主动地将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，主动承担相应法律后果，并在客观上节省了开展案件侦查、组织人员抓捕等方面耗费的司法资源。因此，鼓励犯罪嫌疑人自动投案，鼓励其亲友积极协助司法机关将犯罪嫌疑人抓获归案，是刑法之所以规定自首制度的本质原因。

其次，认罪悔过不应成为认定自动投案的前提条件。一是从规定上看，现有关于自首的规范体系均没有明确规定自动投案必须接受司法机关指控的罪名，并具有悔罪表现，最高法关于自首问题的批复亦明确对行为性质的辩解不影响成立自首，可以从侧面印证自首的成立并不要求行为人对自己所犯罪行认罪悔罪。二是从实践上看，犯罪嫌疑人主动将自己置于司法机关控制之下，并不意味着真诚悔罪，在司法实践中犯罪嫌疑人投案后对犯罪行为没有悔意的情形并不罕见。三是从量刑上看，认罪认罚和具有悔罪表现是独立于自首的量刑情节，分别依法进行从轻、减轻处罚，如果要求自动投案具有悔罪表现，将造成量刑情节的重复评价。

最后，投案动机不影响自动投案的认定。实践中，犯罪嫌疑人投案的动机多种多样，往往是基于量刑功利主义考虑而作出的行为选择，但是只要投案行为节约了司法资源，使犯罪嫌疑人置于可能的追诉之下，就应当认定为自动投案。因此，投案动机不应成为自动投案认定的影响因素。

第二，明确自动投案的认定规则。

首先，关于自动投案的案件范围。在刑事立案前，行政转刑事案件的案件性质存在不确定性，是否需要追究刑事责任亦处于待定状态，鼓励行为人在此时自动投案，有助于尽快查明案件事实、节约司法资源，符合我国刑法自首制度的宗旨。《治安管理处罚法》第19条第（四）项也明确规定了治安案件中的自动投案制度。因此，应当明确将行政程序中的自动投案纳入刑事意义上的自动投案范畴，行为人在行政转刑事案件刑事立案前自动投案的，可以认定为自动投案。

其次，关于自动投案的时间节点。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了自动投案的时间节点是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。在我国，行政机关在移送犯罪线索之前以及公安机关在办理治安案件过程中，一般都会先开展询问等必要的调查工作。需要明确的是，调查不等于侦查，询问更不能等同于讯问，强制性和法律效力都具有很大的差别。以行政机关移送犯罪线索的刑事案件为例，行为人虽然有配合行政机关调查的义务，但行政调查的强制性远远弱于刑事侦查管控措施，完全具有拒不配合调查的可能。因此，只要犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动地投案，就符合自动投案的时间要件。

最后，关于自动投案的对象。根据《解释》规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，可以认定为自动投案，可见目前的审判实践并没有排斥行为人向侦查机关以外的单位投案。在行政转刑事案件中，犯罪嫌疑人在刑事立案前的阶段，主动向行政机关及其工作人员投案的，符合投案对象的规定，可以认定为自动投案。

第三，避免以事实认定取代价值判断。实践中一个常见的误区是，司法人员认为犯罪嫌疑人虽然在案发后自动投案并且如实供述了主要犯罪事实，但是因犯罪性质恶劣而不应从宽处罚，进而不认定具有自首情节。这类情形常见于因感情纠纷、民间矛盾引发的故意杀人案件中，被告人作案后认罪不悔罪，甚至在报案后继续实施犯罪行为。对此，司法机关对能否构成自首持两种不同的态度，对类似案件可能作出两个截然不同的判决。本文认为，我国刑法规定对自首的被告人可以从轻或者减轻处罚。刑法规定中的“可以”而不是“应当”，意味着司法机关对具有自首情节的被告人不是一律从宽，而是根据其犯罪情节而决定是否从轻或者减轻处罚。在具体判断时，司法机关不应混淆自首认定中的事实认定和价值判断，更不能以价值判断代替甚至反向推导事实认定，而是应当根据法律规定依法作出事实认定后，再决定是否具有从轻处罚的法律价值，如此亦能有利于引导犯罪嫌疑人在案发后作出正确的行为选择。

2.程序层面：充分保障行为人的合法诉讼权利

第一，规范权利告知。在重新确立自动投案认定规则的基础上，司法机关应当通过裁判规则对犯罪嫌疑人的行为选择作出指引，鼓励犯罪嫌疑人案发后主动、自愿地投案。在调查、侦查过程中，行政机关和司法机关应当全面地告知行为人的各项诉讼权利义务，通过书面形式准确地告知行为人自动投案和逃避侦查可能的法律后果，避免因为法律认识错误而导致无法认定自动投案。

第二，规范到案方式。实施犯罪后自动投案，是犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，也有利于刑事诉讼活动的顺利进行。应当避免侦查机关具体侦查措施对司法权力的过分僭越，更不应完全依赖到案方式认定自动投案。对于犯罪嫌疑人在相关部门调查后刑事立案前已经到案接受调查的案件，侦查机关在刑事立案后应当优先通过电话传唤等自动投案方式通知犯罪嫌疑人主动到案，在主动传唤到案未果的情况下方可采取抓捕到案方式，以保障犯罪嫌疑人平等地享有自动投案的权利。

第三，规范到案经过。在司法实务中，部分侦查人员忽视出具破案报告和到案经过的重要性，未能按照规范出具到案经过，导致犯罪嫌疑人未依法被认定为自动投案。就行政转刑事案件而言，犯罪嫌疑人可能在不同的案件阶段多次到案，到案的经过对于认定自动投案具有重要意义。因此，应当进一步规范行政转刑事案件的到案经过说明，通过检警协作配合传导到案经过规范样本，引导侦查机关对刑事立案前后的不同阶段的到案经过进行明确说明，以利于司法机关准确判断和认定。

3.未来展望：自首量刑情节的精细化设想

我国的自首制度从1979年刑法到1997年刑法，刑事立法呈现粗线条特点，刑事立法和司法解释技术不甚成熟，成立自首必须自动到案和如实供述的规定，导致司法实务中自首的依法认定和量刑激励存在诸多的问题和争议。

在犯罪结构调整和认罪认罚从宽制度全面适用的当下，我国刑事实务中关于量刑情节的规定已经大幅度地拓展，“两高”联合制定的常见犯罪量刑指导意见中规定的法定量刑情节和酌定量刑情节已有18项之多，在量刑情节和量刑技术日趋精细化的同时，也出现了量刑情节的重复评价和量刑体系的冲突问题，如对自愿认罪认罚和自首的从宽处罚上就可能出现重复评价问题。

基于此，在量刑情节精细化的背景下，可以参照《刑法》第67条第3款新增如实供述从宽处罚的规定，对刑法中的自首制度进行重构性改革，探索将自首进一步解构细化为自动到案和如实供述，分别给予一定幅度的从宽处罚幅度，对自动到案但没有如实供述的犯罪嫌疑人，客观上节约司法资源的行为给予一定的量刑激励，实现自动到案、如实供述和认罪认罚在量刑体系和从宽幅度上的协调。

排版 | Steve

校对 | Steve

审核 | Steve

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