最高院：当事人引述指导性案例作为诉辩理由的，法官应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由​

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终1178号

上诉人（一审原告）：朱泓达。

委托诉讼代理人：谭平，四川金顶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈利蓉，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：朱泓宣。

委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：李昶。

委托诉讼代理人：梁国森，广西红火律师事务所律师。

委托诉讼代理人：容启永，广西典圣律师事务所律师。

……

上诉人朱泓宣、朱泓达因与被上诉人李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全及一审第三人广西龙宇房地产开发有限公司（以下简称龙宇公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民初31号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱泓达的委托诉讼代理人谭平，上诉人朱泓宣的委托诉讼代理人杨中洁、陈静，被上诉人李昶的委托诉讼代理人梁国森、容启永，被上诉人黄经贯及其与何建锋的委托诉讼代理人陈天中，一审第三人龙宇公司的委托诉讼代理人万才建、刘新德到庭参加诉讼。被上诉人叶文、林小全经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱泓达、朱泓宣上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认《协议书》无效及虚假投资合作开发房地产的协议无效；3.判令李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文立即向朱泓达、朱泓宣返还因无效合同而取得的2480万元，其中李昶返还1210万元，黄经贯与何建锋连带返还945万元，叶文、林小全连带返还325万元；4.诉讼费由李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文承担。

事实与理由：（一）一审判决对本案法律关系定性错误。朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间系合作开发房地产关系而非投资回报关系。投资合作开发和约定取得回报是一体的，同属于一种法律关系下的两个步骤，不宜单独进行评判，更不宜将后者独立定性为双方的法律关系。首先，各方产生和形成法律关系是从2011年12月份别签订三份《投资协议书》开始，而非2015年2月1日共同补充签订《协议书》开始。《投资协议书》与《协议书》本质上都是通过合作开发房地产以实现其投资回报为目的，不能将前后协议单独进行评判。其次，《投资协议书》明确了双方建立和形成的法律关系是投资合作开发房地产项目的关系而非其他关系。《投资协议书》约定的内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷解释》）第十四条规定的合作开发房地产合同的法律特征。再次，补充的《协议书》反复强调“共同投资土地项目”“共同合作投资经营”等内容，没有改变双方已形成的合作开发房地产法律关系。李昶等人收取固定利益、不承担投资风险、不参与经营的行为是借贷法律关系。最后，一审庭审时，各方当事人一致认为本案法律关系为合作开发房地产合同关系。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第二项之规定，本案案由应定性为合作开发房地产合同。（二）一审程序违法。1.一审法院仅依据《协议书》变更双方认同的案由，且未进行释明，剥夺了朱泓达、朱泓宣重新举证质证的权利，属于程序违法。2.朱泓宣、朱泓达、龙宇公司在一审中提供了近60份证据并经质证，而一审判决未列明证据进行分析，亦未写明未采信证据的理由，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第七十九条规定，也违反了最高人民法院有关裁判文书制作的规定。（三）一审查明的李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文不是股东、不参与经营、未投资而获得2.27亿元暴利的事实，应当作为认定《协议书》《投资协议书》无效的依据。1.龙宇公司的股东是朱泓达、朱泓宣和刘恬芡三人，李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文不是龙宇公司的股东，无权享有龙宇公司的任何利益。2.按《投资协议书》约定，李昶、黄经贯、何建锋、林小全共应投资7851.76万元，而实际上并未投资，一审已查明但在判决书中遗漏了该事实。（四）人民法院不应支持李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文不劳而获、未支付对价而非法获取暴利的行为。依据《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十二条规定，未出资就不应当获得利润。依据最高人民法院编著的《〈第八次全国民商事审判会议纪要〉理解与适用》第146页，李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文的行为属于违反公序良俗的暴利型行为，根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百五十三条规定，应认定《协议书》无效。（五）《投资协议书》《协议书》存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）等法律规定的诸多无效情形，应认定为无效。1.《投资协议书》《协议书》的签订、履行主体均为自然人，依据《国有土地使用权合同纠纷解释》第十五条规定，《投资协议书》《协议书》应认定为无效。2.参照最高人民法院指导性案例33号的裁判要点，《协议书》符合恶意串通，损害国家、第三人及其债权人利益的情形，应认定为无效合同。首先，《协议书》明确约定双方共同投资经营的项目土地是龙宇公司名下的土地，收益来源及分配给李昶、黄经贯、何建锋、叶文的2.27亿元是龙宇公司的项目利润，且约定有关税费由朱泓达、朱泓宣或项目公司即龙宇公司承担，直接分配了龙宇公司的财产，损害了国家、第三人及其债权人利益。其次，根据最高人民法院指导性案例33号的裁判要点可知，认定恶意串通并不需要证明双方预先存在通谋，只要求客观上符合该指导案例裁判要点所列情形即可。龙宇公司在一审中提出应参照该指导性案例对本案进行裁判，而一审判决未参照亦未回应该指导案例进行裁判，违反了《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第九条、第十一条规定。3.《投资协议书》《协议书》存在诸多虚假的内容，根据民法总则第一百四十六条规定,应认定为无效合同。如李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全从未向龙宇公司投入或支付过任何资金便在《投资协议书》确认已实际投资5456.42346万元，即《投资协议书》是虚假投资合作开发房地产的协议；在房地产项目未完成时便确认二期项目承包利润及折算投资款合计为3亿元，并由被上诉人李昶等分配固定利润的回报等，足以证明《协议书》并没有合作开发的真实合意，也没有被上诉人李昶等真正投资的意思表示，只是被上诉人李昶等不投入资金而强行索取固定高额回报的不良意图，该行为应认定为无效。4.按照《协议书》的约定，在案涉项目未完成时就要求朱泓达、朱泓宣支付固定比例的利润回报，导致了未弥补亏损和提取法定公积金之前支付了该利润，违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百六十六条规定，应认定《协议书》无效。5.根据四川瑞峰会计师事务所有限公司出具的《广西龙宇房地产开发有限公司项目利润分析报告》，《协议书》的内容违反了企业会计准则和税法的规定，其执行结果会导致国家巨额税款流失，根据合同法第五十二条规定，应认定为无效。6.朱泓达、朱泓宣受到胁迫才签订和履行《协议书》，李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全是替时任分管土地的政府官员持有干股。《中共博白县委办公室文件处理笺》等证据证实，何建锋的亲叔叔何某某时任博白县常务副县长、副书记,对本案土地的开发、出让、用途、规划、建设等作过亲笔批示,掌握当地土地开发的权力。李昶的亲哥哥李某曾任博白县内国有林场的正处级场长、党委书记，在当地党政部门有相当影响力。正是因为这些党政官员的特殊关系，才导致了不平等、显失公正、违背公序良俗的《投资协议书》《协议书》的产生。（六）因《协议书》无效，李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全索取投资款和利润没有事实和法律依据，已取得的款项属于不当得利，依法应当返还。

李昶辩称，朱泓达、朱泓宣的上诉请求无事实和法律依据,依法应予驳回。（一）朱泓达、朱泓宣主张其与李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全之间是合作开发房地产关系是错误的。1.龙宇公司于2006年10月19日成立，经营范围为房地产综合开发、商品房出售、物业管理、建筑材料销售等。该公司成立后，于2007年、2008年通过出让等方式取得土地使用权约270亩，上述270亩土地使用权均登记在龙宇公司名下，房地产开发亦由龙宇公司实施。因此，当事人之间不属于合作开发房地产关系。2.2015年2月1日，当事人之间签订的所有协议或字据均发生在龙宇公司成立之后，龙宇公司的主体地位不因双方的协议而改变。《投资协议书》《协议书》《关于支付利润及投资款的计划》《承诺书》充分证实当事人之间是投资回报关系。3.2017年9月29日，就双方之间的法律关系，一审庭前会议中朱泓达、朱泓宣的代理人陈述为“合同关系，但不属于合同法中规定的特定有名合同”，李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全均陈述为“投资、利润回报关系”。（二）各方投资的多寡及利润分配比例均不影响《协议书》的效力。1.李昶的出资是明确的。李昶作为原始股东设立龙宇公司,缴纳了245万元股本金，入股龙宇公司后筹集资金购买或受让土地使用权约270亩。自公司成立之日至四方签订《协议书》期间，李昶一直参与公司经营管理,其因退出公司管理而签订协议取得投资收益是合法的民商事行为，理应受法律保护。2.有《收款收据》或《银行转账凭证》佐证黄经贯、何建锋、叶文进行了出资。黄经贯、何建锋出资542万元，林小全、叶文实际投资563万元。3.《协议书》系四方的真实意思表示，各方当事人的权利义务均以《协议书》的约定为准。《协议书》约定李昶、黄经贯、何建锋、叶文应得的投资及利润款项合计2.7亿元，对四方当事人均具法律约束力，朱泓达、朱泓宣以投资回报过高为由要求确认《协议书》无效，没有法律依据。（三）朱泓达、朱泓宣主张的《协议书》无效的理由均不成立。1.《协议书》系四方当事人协商一致对投资行为的确认，并未通谋对外欺骗其他第三人，四方签订《协议书》的目的是约定双方的投资关系及保障取得投资收益，属正常的民商事行为。2.《协议书》属四方当事人的投资民商事行为，没有违反公序良俗。3.朱泓达、朱泓宣未提供证据证明《协议书》系受到胁迫才签订的。相反，《关于支付利润及投资款的计划》《承诺书》可以证实朱泓达、朱泓宣未受到任何胁迫。《协议书》形成于2015年2月1日，而朱泓达、朱泓宣于2017年7月3日才提起本案诉讼，按民法总则第一百五十条、第一百五十二条之规定，朱泓达、朱泓宣主张《协议书》无效或撤销均没有法律依据。4.本案不适用公司法的相关规定。《协议书》的四方当事人均为自然人，未涉及龙宇公司，《协议书》的内容亦是四方之间的投资利润分配，与龙宇公司的内部管理无关，本案不适用公司法的相关规定。5.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》为双方恶意串通，损害了龙宇公司及其他第三人的合法权益，无事实依据。《协议书》设定的权利义务主体并未涉及龙宇公司或其他第三人。《审计报告》《广西龙宇房地产开发有限公司项目利润分析报告》等均与本案无关联性，更不能证明《协议书》损害了龙宇公司的利益及国家的税收利益。6.最高人民法院指导性案例33号对本案没有参考性。该指导性案例为买卖（转让）合同性质类案例，转让标的为土地使用权，而本案《协议书》是无名合同，协议内容并未涉及任何买卖或转让关系。（四）一审程序合法。一审法院在庭前会议及庭审中均向朱泓达、朱泓宣释明本案为合同关系。（五）朱泓达、朱泓宣与叶文、林小全在诉讼期间达成调解协议，并已向林小全、叶文履行《协议书》约定的款项，朱泓达、朱泓宣的行为违反诚实信用原则。综上，请求本院依法驳回朱泓达、朱泓宣的上诉，维持原判。

黄经贯、何建锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）《协议书》合法有效，从形成的基础事实和内容等方面分析、判断，该《协议书》为一份无名合同。一审认为是投资回报关系，符合各方当事人的真实意思表示，符合签订后的履行事实。案涉房产项目从拿地、报建、政府规划许可、销售都是以龙宇公司名义进行，土地使用权属于龙宇公司，股东变化不会改变该事实。《协议书》不符合《国有土地使用权合同纠纷解释》第十四条规定的合作开发房地产合同的法律特征。（二）黄经贯、何建锋出资龙宇公司的事实清楚。1.黄经贯、何建锋在一审中已充分举证参股、投资到龙宇公司的资金为542万元，未出庭的证人王某的《声明》不能对抗书证的证明力，一审法院未否认黄经贯、何建锋是由廖华代持股权的隐名股东。《协议书》中表述各方所占的“投资额”是按照约260亩土地使用权在地价升值后每亩80万元、10多亩的实际受让价每亩160万元计算出龙宇公司资产总价值后，再按各方占比份额计算得出，与各方实际的投资额是两个概念。龙宇公司2006年、2008年先后受让土地约260亩时，每亩仅十几万元，到2015年时已升至每亩300万元以上，各方在龙宇公司的财产权益由此升值。2.林小全、叶文也履行了出资义务。朱泓达、朱泓宣与林小全、叶文于2018年4月16日签订《和解书》，约定朱泓达、朱泓宣支付林小全、叶文回报款2350万元，若林小全、叶文未投资，朱泓达、朱泓宣不可能另支付回报款。同时，朱泓达、朱泓宣也不会多次以手机短信和书面承诺的方式保证按《协议书》约定向各方支付款项。3.《协议书》签订之前，各方共同经营和管理龙宇公司，黄经贯、何建锋是在《协议书》签订后才依约退出龙宇公司，朱泓达、朱泓宣对此主张与事实不符。（三）朱泓达、朱泓宣主张《协议书》无效的理由不能成立。1.黄经贯、何建锋依照《协议书》的约定收回投资利润及土地投资款，未损害任何人的权益，也未违反公序良俗。朱泓达、朱泓宣以投资回报收益的高低作为是否违反民法总则第一百五十三条的标准，没有依据。2.《协议书》是四方的真实意思表示，不存在民法总则第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示”实施的行为。《协议书》实际上是四方终止对龙宇公司投资合作关系的协议，既是对《协议书》各方投资者身份、投资权益的再次确认，更是朱泓达、朱泓宣按各方认可的包干利润收益、应当支付给其他三方金额、给付期限作出的承诺，是平等交易主体的真实意思表示。3.本案与最高人民法院指导性案例33号不是同一类型案件，该指导性案例对本案无参考价值。4.《协议书》约定了由朱泓达、朱泓宣支付其他三方的回报收益款是税后所得，税款不流失。正因有此条款，才对收益金额进行了调减。5.朱泓达、朱泓宣、龙宇公司雇请会计事务所出具的“利润分析报告”的数据是由朱泓达、朱泓宣实际控制的龙宇公司单方提供，没有真实性。6.朱泓达、朱泓宣主张“其是受到胁迫才签订和履行协议”，没有证据证明。经一审法院查明,何某、李某与本案无关，朱泓达、朱泓宣参股龙宇公司后，何某并不在博白县工作。朱泓达、朱泓宣称对其打、砸、闹，完全没有证据证明。（四）《协议书》合法有效，朱泓达、朱泓宣上诉请求李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文返还因无效合同而取得的2480万元，应予驳回。（五）诉前已经作废或并未签字生效的其他协议的效力并不影响《协议书》的效力，“虚假投资合作开发房地产的协议无效”超出了原审审理的范围和固定的争点，不应纳入本案审理范围。此外，《协议书》已明确与刘恬芡分开经营，与刘恬芡无关，由朱泓达、朱泓宣与刘恬芡另行处理相应的关系。（六）《和解书》说明朱泓达、朱泓宣完全认可《协议书》，且各方已按照《协议书》的内容基本履行。朱泓达、朱泓宣现却将叶文、林小全列为被上诉人，要求其返还款项，违背了诚实信用原则。

叶文、林小全向本院提交书面答辩状辩称，叶文、林小全于一审诉讼期间（2018年4月16日）与朱泓达、朱泓宣签订了《和解书》，但内容并非是上诉状所述“确定563万元的还款金额和日期”，而是约定朱泓达、朱泓宣在支付了325万元之外，还应再支付叶文、林小全2350万元，在此前提下叶文、林小全同意放弃对朱泓达、朱泓宣主张其他权利。朱泓达、朱泓宣已经部分履行了《和解书》，现又在二审中将叶文、林小全列为被上诉人要求返还325万元，其行为有违常理，叶文、林小全不再出庭应诉。

龙宇公司述称，其完全支持朱泓达、朱泓宣的上诉请求并认同其上诉事实与理由。（一）朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间是合作开发房地产法律关系，一审判决认定为投资回报关系不符合客观事实，于法无据。（二）一审判决认定本案法律关系与朱泓达、朱泓宣主张的法律关系不一致，却未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条进行释明，告知朱泓达、朱泓宣变更诉讼请求，属于程序违法。（三）李昶等人对龙宇公司是否进行投资是认定本案法律关系和权利义务约定是否合法有效的基础，一审判决未能查明，属于认定事实不清。（四）一审判决尽管组织当事人进行了证据交换和质证，并在判决书中表述为“对当事人无异议的证据，本院予以确认”，但是判决书并未明确确认了哪些证据。根据民事诉讼证据规则的规定，即使对有争议的证据，人民法院也应当根据案件情况综合审查判断后予以确认或否认，诸如李昶等人是否对龙宇公司的房地产开发建设投资、是否为龙宇公司的隐名股东等等，但是判决书的证据部分却未提及。（五）一审判决驳回朱泓达、朱泓宣的诉讼请求未说明驳回的实体法依据，违反了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第一条的规定。（六）《投资协议书》是典型的合作开发房地产关系，是《协议书》的来源和延续，一审判决割裂两者的内在联系，认定《协议书》为投资回报关系，属于认定事实错误。（七）龙宇公司与《投资协议书》《协议书》的约定并非没有利害关系。事实上，龙宇公司因履行《协议书》已经向李昶等人支付了2480万元。若认定《协议书》有效，必然会损害龙宇公司的合法权益。（八）《投资协议书》与《协议书》所确定的李昶等被上诉人对龙宇公司房地产开发项目的巨额投资是虚构的，李昶等被上诉人依据虚假投资向朱泓达、朱泓宣、龙宇公司主张巨额回报的行为，根据民法总则第一百五十三条“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，《协议书》应认定为无效。

朱泓达、朱泓宣向一审法院起诉请求：1.确认朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文于2015年2月1日签订的《协议书》无效及虚假投资合作开发房地产的协议无效；2.李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全立即返还因无效合同而取得的2480万元给朱泓达、朱泓宣，其中李昶返还1210万元，黄经贯与何建锋连带返还945万元，叶文、林小全连带返还325万元；3.诉讼费用由李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全负担。

一审法院认定事实：2010年1月6日，朱泓达与李昶、案外人廖华签订《协议书》，约定李昶将其持有的龙宇公司的30%股权转让给朱泓达，廖华持股70%，朱泓达持股30%。2010年12月5日，朱泓宣与廖华签订《广西龙宇房地产开发有限公司股权转让合同》，约定廖华将其持有的龙宇公司70%股权转让给朱泓宣，朱泓宣成为龙宇公司股东。2011年8月31日，朱泓宣与案外人刘恬芡签订《广西龙宇房地产开发有限公司股权转让合同》，约定朱泓宣将其持有的龙宇公司35%股权转让给刘恬芡，至此，龙宇公司的股东为朱泓达、朱泓宣、刘恬芡，分别持股30%、35%、35%。

2011年12月21日，朱泓达、朱泓宣为甲方，李昶为乙方，签订《投资协议书》。2011年12月21日，朱泓达、朱泓宣为甲方，黄经贯、何建锋为乙方，签订《投资协议书》。2011年12月25日，朱泓达、朱泓宣为甲方，林小全为乙方，签订《投资协议书》。

2015年2月1日，朱泓达、朱泓宣为甲方，与李昶为乙方，黄经贯、何建锋为丙方，叶文为丁方签订《协议书》，该协议约定：“鉴于甲方持有龙宇公司65%股份，甲方与公司另一股东刘恬芡于2012年2月21日签订了《公司分营协议书》，约定甲方对公司名下坐落于博白县博白镇锦绣东路、土地证号为博国用（2009）第017416号、博国用（2010）第017514号、博国用（2010）第0167**的项目土地，土地证实际面积约131.30亩，道路负担面积约45.14亩，合计土地面积约176.44亩，进行自主开发建设和经营管理，独自投资、独自经营、自享收益、自担亏损风险。鉴于甲乙丙丁四方于年月日签订《投资协议书》，约定甲乙丙丁四方对上述甲方分营的项目土地共同投资合作经营，其中甲方占项目投资和收益分配比例46.17%，乙方占30.76%，丙方占16.92%，丁方占6.15%。现甲乙丙丁四方经友好协商，就将上述共同投资土地项目交由甲方承包经营等有关事项，达成如下协议：一、第一期共同投资项目土地面积约37.35亩（实用和道路面积合计），已由甲乙丙丁四方共同合作经营基本完成建设，项目建设进入收尾阶段。甲乙丙丁四方约定由甲方独自承包经营全面接手项目建设余下工作，并确认一期项目利润为1亿元，另有28亩土地成本投资款即：28亩×80万元/亩＝2240万元，两项合计12240万元，由甲乙丙丁四方按46.17∶30.76∶16.92∶6.15比例分配。二、第二期项目土地由甲方独自承包经营，独自投资、独自经营、包干利润、自担风险。甲乙丙丁四方确定项目承包利润及折算投资款合计为30000万元，由甲乙丙丁四方按46.17∶30.76∶16.92∶6.15比例分配。三、上项目第一、二期所分配的利润已包含各方的投资款，甲方无需再退还乙丙丁三方已投入项目的投资款。上述可分配利润属甲方承包包干利润，若最终项目利润超过承包利润的，超出部分全部归甲方享有；项目利润少于承包利润的，不足部分由甲方承担不足。四、分配利润及支付办法。1.第一期项目利润及土地投资款，乙方应分配3765.024万元，丙方应分配2071.008万元，丁方应分配752.76万元。甲方在扣减甲方代乙丙丁三方垫付投资款本息后支付给乙丙丁三方，并在2015年6月底前、2015年8月底前分两次各支付50%。……2.第二期项目利润及投资款分四期支付：……3.甲方应按时足额支付上述利润及投资款给乙丙丁三方，逾期应付未付部分应按月息15‰给付利息。4.甲方支付给乙丙丁三方的利润及投资款均为税后款项，与此有关所有税费均由甲方或项目公司承担。五、本协议书签订后五个工作日内，乙丙丁三方退出公司经营管理工作，乙丙丁三方应撤回委派到龙宇公司参加管理的人员（甲方同意留用的人员除外），乙丙丁三方各自负责安排好撤回委派人员的工作并处理好撤回委派人员的离职补偿等问题，并将乙丙丁三方及其委派人员保管的有关文件资料和有关公司财物移交给甲方。六、甲乙丙丁四方特别约定各方负有保密义务，除非因法律规定强制要求，否则不得将本协议书提供或泄露给第三方。七、本协议书未尽事宜，可由甲乙丙丁四方另行协商补充。八、本协议书经甲乙丙丁四方签字后生效，协议书一式五份，甲方执二份，乙丙丁各执一份，具有同等法律效力。甲乙丙丁四方原签订的《投资协议书》在本协议书生效后作废，四方的权利义务以本协议约定为准。”协议签订后，朱泓达、朱泓宣向李昶、黄经贯、何建锋、林小全支付了部分款项。

2015年10月21日，朱泓达、朱泓宣向李昶、黄经贯、何建锋、叶文出具《关于支付利润及投资款的计划》：“根据贵方与我方于2015年2月1日签订的《协议书》约定，我方应于2015年6月、8月底前向贵方支付第一期项目利润及投资款。但由于项目办证工作拖延，又逢房地产市场陷入低迷，导致项目建设延迟，没有按预期取得销售收入，从而影响资金周转，致使我方未能按时足额支付上述款项。为此，我方已千方百计加快项目建设和房屋销售，想方设法筹集资金支付贵方的款项，我方承诺在2015年12月底前支付贵方全部款项，至少支付完大部分款项。特作上述计划及承诺，希望贵方理解与支持！”。

2015年11月19日，朱泓达、朱泓宣出具《承诺书》：“甲方（朱泓达、朱泓宣）承诺在2016年1月20日前向贵方（乙方：李昶，丙方：黄经贯、何建锋，丁方：叶文），分四期支付完第一期项目利润及投资款，共计44966224.00元：第一部分，2015年12月5日支付11241556.00元；第二部分，2015年12月20日支付11241556.00元；第三部分，2016年1月5日支付11241556.00元；第四部分，2016年1月20日支付11241556.00元。甲方支付完第一期项目利润及投资款后，按原协议继续支付第二期债务。乙丙丁方收取上述第一期款项后，乙丙丁方不得妨碍甲方和龙宇公司的正常经营活动，不得再主张参与管理或分割土地等，否则，甲方有权根据妨碍程度相应推迟偿付第二期债务。本承诺书一式四份，甲乙丙丁各执一份”。

另查明，林小全、叶文为夫妻关系。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文的法律关系如何定性;2.朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文于2015年2月1日签订的《协议书》是否无效;3.朱泓达、朱泓宣请求李昶返还1210万元，黄经贯、何建锋连带返还945万元，叶文、林小全连带返还325万元有无事实及法律依据。

（一）本案朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间的法律关系如何定性的问题。朱泓达、朱泓宣主张《协议书》系房地产合作开发合同，其与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间是合作开发关系，李昶、黄经贯、何建锋、叶文主张其与朱泓达、朱泓宣之间是投资合作解除后的投资利润回报关系。从《协议书》的内容来看，龙宇公司是由朱泓达、朱泓宣及案外人刘恬芡双方各自自主开发建设和经营管理，独自投资、独自经营、自享收益、自担亏损风险。对朱泓达、朱泓宣分营的项目土地，《协议书》约定一期项目建设余下工作及二期项目由朱泓达、朱泓宣独自承包经营，并约定由朱泓达、朱泓宣包干利润、自担风险，协议中各方并没有共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的特征，朱泓达、朱泓宣主张本案是合作开发法律关系，理由不成立，不予采信。李昶、黄经贯、何建锋、叶文主张的投资回报关系较符合本案实际情况，因该法律关系没有完全对应《最高人民法院民事案件案由规定》的具体案由，故本案定为合同纠纷。

（二）关于朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文于2015年2月1日签订的《协议书》效力问题。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”对朱泓达、朱泓宣在诉讼中主张的2015年2月1日《协议书》无效事由分析如下：1.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》是受威胁、恐吓而签订的，本案是以《协议书》的合法形式掩盖李昶、黄经贯、何建锋、叶文以“领导”之名向其索要财物的非法目的，但朱泓达、朱泓宣未能提供充足的证据证实李昶、黄经贯、何建锋、叶文存在胁迫及以领导之名索要财物的行为，且在2015年2月1日签订《协议书》后，朱泓达、朱泓宣已向李昶、黄经贯、何建锋、叶文支付了部分款项，还分别于2015年10月21日、2015年11月19日出具了《关于支付利润及投资款的计划》及《承诺书》，承诺向李昶、黄经贯、何建锋、叶文支付利润及投资，反映了《协议书》的形成及履行的过程是朱泓达、朱泓宣的真实意思表示，对该主张，不予支持。2.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》系房地产合作开发合同，朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文均为自然人，不具备房地产开发的经营资质，根据《国有土地使用权合同纠纷解释》第十五条的规定，《协议书》应认定无效。如上所述，《协议书》不符合合作开发房地产合同的特征，本案不适用该条规定，朱泓达、朱泓宣的主张不成立，不予支持。3.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》的内容虚假，李昶、黄经贯、何建锋、叶文未有任何实际投入以及未参与任何经营管理。李昶、黄经贯、何建锋、叶文是否有投入及经营属于合同的履行问题，不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形，对该主张不予支持。4.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》并非真实意思表示的房地产合作开发合同，而是属于李昶、黄经贯、何建锋、叶文不投入坐收并强行索取固定回报的协议，系虚假表意的合同，根据民法总则第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为无效”的规定，应认定为无效。虚假表意需有表意人与相对人进行通谋，双方一致对外做出虚假的、非自己真意的意思表示，双方合意造成订立某项法律行为的表面假象。从李昶、黄经贯、何建锋、叶文的答辩来看，其目的即是按协议约定分配投资利润，本案不存在双方一致对外做出虚假的、非真实意思表示的情形，该主张理由不成立，不予支持。5.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》属于恶意串通，损害了龙宇公司及其债权人的合法权益，根据民法总则第一百五十四条及合同法第五十二条的规定，应当认定无效。恶意串通需在主观上双方存在共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益；在客观上，该行为实际损害了国家、集体或者第三人利益。本案从主观上来看，不存在通过订立合同共同损害国家、集体或者第三人利益的情形；客观上，从《协议书》的内容来看，支付款项的义务主体是朱泓达、朱泓宣，并非龙宇公司，亦不涉及李昶、黄经贯、何建锋、叶文对龙宇公司财产的直接分配，协议的约定与龙宇公司的实际经营情况没有直接联系，不存在对第三人利益的损害，该主张亦不成立，不予支持。6.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》违反了公司法第一百六十六条关于利润分配的规定，且该规定属于效力性的强制性规定，应认定无效。如上所述，《协议书》的权利义务主体是朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文，并非龙宇公司，本案亦不属于股东之间对龙宇公司财产的直接分配，不适用公司法第一百六十六条的规定，该主张理由不成立，不予支持。7.朱泓达、朱泓宣主张李昶、黄经贯、何建锋、叶文不投入资金而索要巨额的非法利益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，《协议书》因违背公序良俗而无效。朱泓达、朱泓宣作为龙宇公司的股东，应清楚公司项目的经营、收益情况，其对签订协议约定“包干利润”“自担风险”的后果应该可以预见，该主张依据不足，不予支持。8.朱泓达、朱泓宣主张《协议书》明显违反税法和会计准则的规定，如按协议履行，必然导致国家的税款大量流失，损害国家利益和公共利益。《协议书》约定朱泓达、朱泓宣支付给李昶、黄经贯、何建锋、叶文的利润为包干利润，且均为税后款项，这是各方对利润分配方式的约定，该约定并未违反法律的强制性规定。至于朱泓达、朱泓宣支付款项的来源、有无按规定纳税及其支付能力如何，属于协议的履行问题，不影响《协议书》的效力，对该主张亦不予支持。

综上所述，朱泓达、朱泓宣诉请确认2015年2月1日签订的《协议书》无效，无事实及法律依据，不予支持。同理，朱泓达、朱泓宣基于合同无效要求李昶返还1210万元，黄经贯与何建锋连带返还945万元，叶文、林小全连带返还325万元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。至于朱泓达、朱泓宣已付李昶、黄经贯、何建锋、叶文款项的具体数额，不在本案认定。

一审法院判决：驳回朱泓达、朱泓宣的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方的诉辩意见以及查明的事实，本案二审的争议焦点为：一审判决对本案法律关系的定性是否错误；《协议书》是否无效；一审法院是否违反法定程序。

（一）一审判决对本案法律关系的定性是否错误

朱泓达、朱泓宣上诉认为，《投资协议书》与《协议书》是各方通过合作开发房地产以实现投资回报的协议，《投资协议书》和《协议书》的效力不应单独评判，依据《国有土地使用权合同纠纷解释》第十四条规定，本案法律关系应认定为合作开发房地产关系，一审判决将本案法律关系认定为投资回报关系错误。本院认为，首先，根据原审查明的事实，各方虽然于2011年12月21日和12月25日分别签订了三份《投资协议书》，约定了合作开发房地产的相关事宜。但2015年2月1日四方签订的《协议书》明确约定，四方原签订的《投资协议书》在本协议书生效后作废，四方的权利义务以本协议约定为准。因此，一审法院依据《协议书》内容确定本案法律关系，并无不当。其次，依据《国有土地使用权合同纠纷解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，《协议书》是基于四方将共同投资土地项目合计约176.44亩交由朱泓达、朱泓宣承包经营而达成的协议。《协议书》约定，第一期共同投资项目已由四方合作经营基本完成，项目建设进入收尾阶段，确认一期项目利润为1亿元，由四方按投资比例分配；第二期项目土地由朱泓达、朱泓宣独自承包经营，独自投资、独自经营、包干利润、自担风险，确定项目承包利润及折算投资款为3亿元，由四方按投资比例分配；第一、二期所分配利润已包含投资款，朱泓达、朱泓宣已无需退还李昶等三方已投入项目的投资款，上述可分配利润属朱泓达、朱泓宣承包包干利润，若最终项目利润超出承包利润的，超出部分归朱泓达、朱泓宣享有，项目利润少于承包利润的不足部分由朱泓达、朱泓宣补足。《协议书》还约定了李昶等三方所分配利润的具体款项及支付时间，以及李昶等三方退出公司经营管理工作等内容。从《协议书》内容看，《协议书》主要约定朱泓达、朱泓宣承包经营项目土地、其余三方退出公司后有关项目利润及投资款的分配事宜，并无各方出让土地使用权、共担风险等内容的约定。因此，本案法律关系不符合合作开发房地产法律关系的特征。民事案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，人民法院应当以当事人之间真实存在的民事法律关系为依据确定案由。如前所述，本案法律关系并不符合合作开发房地产法律关系的性质，因此即便各方在一审中均认为本案为合作开发房地产法律关系，亦不影响本案案由的确定。且经查2017年9月29日一审庭前会议记录及2017年11月16日一审庭审笔录，各方当事人并未明确认为本案为合作开发房地产法律关系。故一审判决认为本案为投资回报关系较符合本案实际情况，并将案由定为合同纠纷，并无不当。朱泓达、朱泓宣关于本案是合作开发房地产法律关系的上诉主张不能成立。

此外，朱泓达、朱泓宣上诉还主张，依据《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十六条规定，朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间是借贷关系。《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”如前所述，依据《协议书》约定，朱泓达、朱泓宣与李昶、黄经贯、何建锋、叶文之间并非合作开发房地产关系，故朱泓达、朱泓宣该项上诉主张亦不能成立。

（二）《协议书》是否无效

根据查明的事实及相关法律规定，《协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。针对朱泓达、朱泓宣上诉提出《协议书》无效的理由，本院分述如下：

1.关于《协议书》是否违反《国有土地使用权合同纠纷解释》第十五条规定，应认定为无效的问题。《国有土地使用权合同纠纷解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。如前所述，《协议书》的性质并非合作开发房地产合同，故不应适用该解释认定《协议书》效力。朱泓达、朱泓宣关于《协议书》的签订、履行主体均为自然人，《协议书》应认定为无效的上诉理由不能成立。

2.关于《协议书》是否属于当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益情形，参照最高人民法院指导性案例33号的裁判要点，应认定为无效的问题。首先，最高人民法院指导性案例33号的裁判要点是：债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。而《协议书》系对李昶、黄经贯、何建锋、叶文投资回报的约定，并未涉及“债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司”的情形，不应参照最高人民法院指导性案例33号的裁判要点，认定当事人之间是否构成恶意串通。其次，所谓恶意串通的合同，是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。而《协议书》的主要内容是朱泓达、朱泓宣向李昶、黄经贯、何建锋、叶文支付项目利润及投资款，不存在“合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利”的情形。第三，《协议书》约定支付款项的义务主体是朱泓达、朱泓宣，并非龙宇公司。《协议书》明确约定可分配利润属朱泓达、朱泓宣承包包干利润，并未分配龙宇公司的财产，未损害龙宇公司的利益。综上，朱泓达、朱泓宣的该项上诉主张不能成立。

3.关于《协议书》是否为各方虚假的意思表示，根据民法总则第一百四十六条规定,应认定为无效的问题。民法总则第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。如前所述，《协议书》主要约定朱泓达、朱泓宣承包经营项目土地、其余三方退出公司后有关项目利润及投资款的分配等事宜。朱泓达、朱泓宣虽主张《协议书》系其虚假的意思表示，但未提交证据证明其与李昶、黄经贯、何建锋及叶文存在共谋的虚假意思表示。且朱泓达、朱泓宣在签订《协议书》后，仍分别于2015年10月21日、11月19日出具《关于支付利润及投资款的计划》《承诺书》，承诺履行《协议书》项下的付款义务，并已向李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文支付了部分款项。故对朱泓达、朱泓宣关于《协议书》为各方虚假的意思表示的上诉主张，本院不予支持。

4.关于《协议书》约定在案涉项目未完成时朱泓达、朱泓宣即支付固定比例的利润回报，是否违反公司法第一百六十六条规定，应认定为无效的问题。公司法第一百六十六条是关于公司分配当年税后利润时，如何提取法定公积金、任意公积金以及公司弥补亏损和提取公积金后所余利润分配的规定。如前所述，《协议书》项下的支付义务主体系朱泓达、朱泓宣，并非龙宇公司，《协议书》亦明确约定可分配利润属朱泓达、朱泓宣承包包干利润。因此，本案并不适用公司法第一百六十六条认定《协议书》的效力，朱泓达、朱泓宣的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

5.关于《协议书》是否是在朱泓达、朱泓宣受胁迫下签订和履行，应认定为无效的问题。朱泓达、朱泓宣虽主张李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全是替时任分管土地的政府官员持有干股，其是受胁迫才签订《协议书》，但其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。且即便《协议书》是在其受胁迫的情形下所签订，因《协议书》并不存在损害国家利益的情形，亦不符合合同法第五十二条第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”之规定，《协议书》亦不应认定为无效。同时，《协议书》约定朱泓达、朱泓宣支付的利润及投资款均为税后款项，并未导致国家税收流失。《广西龙宇房地产开发有限公司项目利润分析报告》不足以证明《协议书》内容损害了国家利益。朱泓达、朱泓宣以此主张《协议书》违反合同法第五十二条第一项规定导致合同无效的理由亦不能成立。

6.关于《协议书》是否违反民法总则第一百五十三条规定，应认定无效的问题。民法总则第一百五十三条规定，违反公序良俗的民事法律行为无效。朱泓达、朱泓宣上诉主张李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文不是龙宇公司股东、不参与经营、未实际出资而获得2.27亿元暴利，根据民法总则第一百五十三条规定，应认定无效。如前所述，《协议书》既非各方恶意串通所签订的合同，亦非受胁迫所签订合同，更非各方虚假意思表示所签订合同，《协议书》系各方当事人的真实意思表示，且朱泓达、朱泓宣已实际履行了部分付款义务。朱泓达、朱泓宣作为龙宇公司的股东应清楚案涉项目的经营、收益情况，其对《协议书》约定“包干利润”“自担风险”的后果应有预见，且按照《协议书》内容，《协议书》签订之时，第一期项目基本已经完成，项目盈利情况更应有所掌握，现其主张李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文因《协议书》而获取2.27亿元利润属于暴利，违背了公序良俗，依据不足，本院不予支持。

综上，朱泓达、朱泓宣关于《协议书》无效的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

此外，朱泓达、朱泓宣上诉还主张，一审判决漏查了李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文是否对龙宇公司有实际出资的事实。如前所述，《协议书》系各方当事人真实的意思表示，合法有效，各方应依据《协议书》履行相关的义务，故一审法院未查明李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文是否对龙宇公司有实际出资的事实并不影响本案的判决结果。对朱泓达、朱泓宣的该项上诉主张，本院不予支持。因朱泓达、朱泓宣关于《协议书》无效的上诉理由不成立，故本院对其以《协议书》无效为由主张李昶、黄经贯、何建锋、林小全、叶文取得的2480万元构成不当得利应予返还的上诉请求不予支持。

（三）一审法院是否违反法定程序

朱泓达、朱泓宣上诉主张一审法院未释明而径行认定本案法律关系为合同纠纷，剥夺了其重新举证质证的权利，属于程序违法。本院认为，一审法院在庭前会议及庭审中就本案的法律关系，征询了各方当事人的意见。在一审庭审中当事人亦围绕一审归纳的争议焦点即《协议书》的效力问题，陈述各自的意见，一审法院并未剥夺各方举证质证的权利。故朱泓达、朱泓宣的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

朱泓宣、朱泓达上诉还主张一审判决未列明其与龙宇公司提交的近60份证据，未写明未予采信的理由，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第七十九条及《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定。经查，一审判决书在查明事实部分写明：“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据，本院认定如下：”本院认为，虽然一审法院未在裁判文书中列明当事人提交的证据清单，亦未写明证据的采信情况，但一审法院已组织当事人对证据进行了质证，并不影响本案事实的查明及案件处理结果。故对朱泓达、朱泓宣的该项上诉主张，本院不予支持。

另，关于龙宇公司认为一审判决未引用实体法的问题。本院认为，一审判决未引用实体法，确有不当，但并未影响裁判结果。朱泓达、朱泓宣还主张，龙宇公司在一审中提出应当参照指导性案例33号的裁判要点对本案进行裁判，一审法院未参照适用亦未回应错误。本院认为，依据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第九条关于“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”及第十一条关于“案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”的规定，一审判决未在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例确有不妥，但本案并不适用该指导性案例，故一审判决未予回应并不影响裁判结果。

综上所述，朱泓达、朱泓宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1178690元，由上诉人朱泓达、朱泓宣共同负担。

本判决为终审判决。

审判长  钱小红

审判员  奚向阳

审判员  张颖新

二〇一八年十二月二十五日

法官助理  王智锋

书记员  陈文波

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