学术人生|揭秘：大量违反刑诉法规定的司法鉴定意见，却被普遍采信？！！

文摘 2024-07-08 10:23 山东

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小编注：2024年5月25日在司法鉴定学术研讨会上，于朝老师做《司法鉴定学教材的理论缺陷与补正》主题发言：

第一部分“问题提出：从刑诉法规定，看司法鉴定基本理论的缺陷及后果”；

第二部分“具体表现：具体司法鉴定基本理论的缺失与偏差”；

第三部分“解决思路：司法鉴定基本理论的补充与矫正的建议”。

小编就发言的主题内容，与于老师进行了深入交流，交流内容将连续发文。

本文是第二篇：揭秘：违反刑诉法规定的司法鉴定意见为何会被普遍采信——从刑诉法规定，看司法鉴定基本理论的缺陷及后果（上）

一、于老师为何采用刑事诉讼的规定，来揭示司法鉴定理论的缺陷？

小编：于老师，请您先谈谈发言的第一部分“问题提出”。

我注意到您的课件对第一部分的标题有两个表述：一是，在首页表述为“问题提出：理论不合诉讼法律已经多年”，二是，课件中表述为“问题提出：从刑诉法规定，看司法鉴定理论的缺陷及后果”。为什么？j

于朝：没有什么特别的安排。我要表达的问题是：多年来司法鉴定理论与刑诉法律的脱节及其理论缺陷。首页空间小，我就直接命题；课件后面空间大，我就写得具体一些。

小编：我国规范司法鉴定含义的法律，包括刑诉法、民诉法和《司法鉴定管理问题的决定》，您为何选了刑诉法的规范来评论司法鉴定理论的缺陷问题。

于朝：您问到点子上了。

首先，这三个法律规范司法鉴定的角度不同。其中：刑诉法和民诉法都是从诉讼角度规范司法鉴定，《决定》则是主要从鉴定机构及其人员管理角度规范的。司法鉴定作为诉讼活动，属于诉讼法律规范范围，这是进行司法鉴定理论研究及实务的法律人都应当明确前提，所以我选择诉讼法律规范来讨论司法会计理论问题。

其次，在诉讼法律中，刑诉法规范司法鉴定的内容最为全面，包括了鉴定目的、鉴定对象、鉴定主体、主体产生程序、鉴定任务等。同时，刑诉法相关条文相对稳定，四十多年基本不变。相对而言，民诉法的规范内容不够全面，且有些内容不稳定。比如：民诉法没有规定鉴定目的，在规范鉴定理念、鉴定实施主体等方面也发生过重大变化。

小编：刑诉法也有变化啊，比如把“鉴定结论”改称“鉴定意见”了。

于朝：这只是称谓的变化，“鉴定结论”原本就是指由鉴定人出具的结论性意见；而改称“鉴定意见”其仍然是指鉴定人出具的结论性意见。实际操作中，办案人员也没有因改称“鉴定意见”就不将其视为“鉴定结论”采信了。

小编：你看我这脑子，这个问题我们曾经发文：说明这是“换汤未换药”，您的著作中并没有因为将“司法会计鉴定结论”改成“司法会计鉴定意见”而更改这一概念的定义。看来我还没有熟练地掌握这一理论。

于朝：有些学者、专家宣扬的观点是：“鉴定结论”不是意见，“鉴定意见”不是结论，因而“结论”具有不可置疑（质证）性，“意见”可以质疑（质证），并依此作为颂扬法律修改这一称谓的理由。实际上，不要说作为诉讼参与人（鉴定人）出具的“鉴定结论”可以质疑（质证），即使司法机关及其他机关出具的“办案结论”，同样可以质疑（质证），否则，法律就不会设置复议、上诉、申诉制度了。也就是说，采用“结论”还是“意见”，与是否可以质疑（质证）无关。

小编：您研究司法鉴定四十多年，您认为刑诉法有关司法鉴定含义的规范，比较稳定的原因是什么？

于朝：道理很简单：科学性强，即符合司法鉴定的规律。多年前，有位教授与我讨论司法会计鉴定对象是“财务会计问题”还是“财务会计事实”，我就引用这一法条给其说明。他听后说了一句：法律也不一定是标准，也是可以修改的。意思是说我不能用刑诉法的这一规定作为研究司法鉴定对象理论的根据。

小编：您是怎么回答的？

于朝：我告诉他，我绝对不会盲目地引用法律规定，反而会认真地反复研究刑诉法这一规定的科学性，确认其是否符合司法规律。我为什么不按照民诉法的同类规范作为理论研究的依据，是因为我研究发现民诉法的同类这类规定一直存在缺陷。

这里介绍一个我做法庭科学理论研究的技巧：当上位理论不足以指导下位理论研究时，可以通过研究相关法律规定找到理论根据。比如：我当年研究司法会计鉴定定义问题时，原本应当从上位理论（司法鉴定学教科书）中找出理论根据。可惜，没有找到像刑诉法表述的这么完整的概念，便通过研究这一法律规范的科学性，寻找到理论根据。当我提出司法会计鉴定定义后，反过来再对照上位理论，还发现了上位理论存在的严重缺陷。

小编：是否可以这么说，您是通过研究刑诉法有关司法鉴定的规范，寻找到了研究司法会计鉴定一些理论的突破口的？

于朝：不是“可以这么说”，而是真实情况。

理论研究初期，我对于诉讼中为什么组织司法会计鉴定、鉴定什么、谁来鉴定等问题一无所知，也没有可参照的司法会计理论，上位理论也解释的不够。后来是从这一法律规定中得到的启示，才提出了相应的理论和标准。

二、于老师对刑诉法中司法鉴定规范的解释

小编：您在课件中引用了刑诉法第146条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”；147条：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名”，并提出了您的解释。您的这些解释中没有引经据典，依据来自哪里？

于朝：依据主要源于法律条文及理解。我赞成法学界的一个观点，就是“法律谁用谁解释”。我们法律人只要引用法律来阐释理论或实务问题，肯定都要对法律本身有一个理解，这个理解就是你对该法律的解释，无人例外。至于每个法律人的具体解释，有些是源于立法解释、司法解释、行政解释、学理解释等的被动理解，有些则是法律人对法律条文的主动理解。我对司法鉴定条款的主动理解已有多年，并使用这个解释完成了相关司法会计鉴定理论的研究，也用这个理解来规范自己的司法鉴定行为。

同时，三十多年来我也按照这个解释进行授课。近些年来，我也看到我的学生以及一些法律同仁，使用我的这些解释来发表作品、授课或审查、质证司法鉴定意见，这让我很是欣慰。

小编：我们接下来展开一下您的解释。

您提出的解释首先是“鉴定组织方（送检方）：法定为诉讼机关（不排除当事人）”，但前述法条并没有规定司法鉴定的组织主体啊？

于朝：前述条文中确实没有单独规定司法鉴定的组织主体（也不需要规定）。得出这样的解释，需要系统把握刑诉法体系。146条规定在刑诉法第二编第二章第六节中，第二章规定了很多侦查措施（包括第六节规定的“鉴定”）。法律对侦查的主体规定的非常清楚：侦查机关及其侦查人员，所以，侦查机关肯定是“鉴定”的组织方。同时法律规定检察机关可以补充侦查、审判机关可以组织补充鉴定或重新鉴定。综合起来这些规范，就很容易得出司法鉴定的组织方是“诉讼机关”的结论。

小编：那您为什么说“不排除当事人”作为司法鉴定的组织主体？

于朝：诉讼法律没有禁止当事人组织鉴定，按照“法无明文禁止即合法”的法治原则，当事人完全有权（利）组织司法鉴定。我国目前的司法实践也是如此：以诉讼机关组织司法鉴定为常态，当事人（及辩护人）组织司法鉴定为个例。

小编：您把条文中的“为了查明案情”解释为“鉴定目的”，还特别提示“排除将需查明的案情列为鉴定事项”，为什么？

于朝：“鉴定目的”是指诉讼主体为什么要组织司法鉴定的问题？法条规定的很明确：“为了查明案情”。多年来，这一法定鉴定目的无论在理论界还是实务界，都存在着忽视现象，导致错误地把“案情”视为了司法鉴定对象，即把依法应由办案机关查明的案情（鉴定目的），作为鉴定事项转给鉴定人出具所谓的“鉴定意见”（这种做法被描述为“以鉴代侦”或“以鉴代审”）。所以，我在解释中特别提示：该规定“排除将需要查明的案情列为鉴定事项”的认识和做法。

小编：您将“专门性问题”解释为鉴定对象，并特别提示：“排除涉案人、物、事及其表现形式为鉴定对象”，这个排除似乎有所指？

于朝：所谓鉴定对象，顾名思义，是指鉴定人鉴定什么的问题。虽然我国各法律对司法鉴定对象规范十分统一（即“专门性问题”），但从理论上将其归纳为鉴定对象，我可能是最早的，并依此为依据，研究提出司法会计鉴定对象是案件涉及的“财务会计问题”（这一理论被高检院文件采纳已经十五年）。但司法鉴定学教科书在这点上就明显脱节了：将涉案人、物、事（及其表现形式为）列为鉴定客体（或鉴定对象），受其影响，实务中也大量存在着将涉案人、物、事作为鉴定对象的错误做法。

小编：您认为该法律规定的鉴定实施主体只能是“具有专门知识的人”，“排除司法鉴定机构为鉴定主体”，但现实中却大量存在委托鉴定机构实施鉴定的理念和做法。

于朝：是的。“具有专门知识的人”——这是刑诉法对鉴定实施主体的基本要求，反映的是自然人鉴定理念。我国民诉法原来采用双轨制（即同时实行机构鉴定制和自然人鉴定制），后来也改为自然人鉴定制。目前诉讼法律全部采用自然人鉴定制度。但是，司法鉴定学教科书至今还在宣扬“机构鉴定”理念，把鉴定机构与鉴定人并列为鉴定的实施主体。实践中这种认识和做法也十分普遍。

我举个小例子：我出具的鉴定意见，被判决书表述为“济南市人民检察院出具的xx字xx号《司法会计鉴定书》”。我看到后问法官：这个文书是我作为诉讼参与人出具的鉴定文书，不是我代表济南市人民检察院出具的，您的这个表述歪曲事实了。这位法官不以为然地回答：鉴定文书中盖着公章，我就认定是你们检察院出具的。关键是这位法院曾经还是法律院校的法学教师。可以想象，他这种错误认知应当源于授予其学历、学位的法学院，而他教出来的法科生存在这样错误认知，也稀松平常。

小编：刑诉法一直采用“指派、聘请”的表述，您将其解释为鉴定人的形成程序，并认为这在法定程序上排除了“委托”、“委托方”等错误表述。我理解这是在批评司法鉴定学教科书中有关“委托”及“委托方”的表述。

于朝：是的。我国刑诉法从诞生至今，对鉴定人的产生程序一直规定为“指派、聘请”。根据这一规定，鉴定组织方与鉴定人之间只有指派与被指派（或者聘请与被聘请）的诉讼法律关系，而这一法律关系中只有指派方（或聘请方）与鉴定方，这就排除了所谓“委托”法律关系以及“委托方”的说法。司法鉴定教科书目前仍然采用“委托鉴定”的错误理念，与刑诉法的规定脱节。

小编：但是，《司法鉴定管理问题的决定》和现行民诉法都规定了“委托”，这是怎么回事儿？

于朝：在法律活动中，“委托”是一个有特定含义的民事法律名词。熟悉民法这一名词的法律人都明白：诉讼机关与鉴定人之间根本就无法产生“委托”法律关系。这两个法律之所以采用了“委托”，既与司法实践中的错误做法有关，也与司法鉴定学教科书宣扬的“委托鉴定”理念有关。我们以前讨论过这两部法律规定“委托”的渊源，后面的讨论中还会具体阐释。

小编：您认为法条要求鉴定人“提供书面的鉴定意见”，规范的是司法鉴定人的任务，并认为鉴定意见只能针对组织鉴定方提出的专门性问题，不包括法律意见及需要通过自由心证得出的意见。

于朝：是的。这是结合146条和147条的内容归纳的。司法鉴定人的任务包括实施鉴定和提供的书面的鉴定意见。鉴定意见的内容，应当回答指派（或聘请）方要求解决的专门性问题，这是刑诉法的基本要求。这样一来，鉴定意见就不能包含法律问题和应当由司法人员通过自由心证解决的问题，否则鉴定人出具的就不是鉴定意见，而是法律意见或侦查意见了。遗憾的是，法医、笔迹、司法会计等鉴定专业的学界和实务界，违反这一法律要求的认知和做法却十分普遍（我们称之为“超范围鉴定意见”），这与司法鉴定学教科书的缺陷也不无关系。

三、揭秘：违反刑诉法146条的司法鉴定意见为何会被普遍采信？

小编：您的上述解释，已经说明司法鉴定学教科书在鉴定目的、鉴定主体、鉴定对象、鉴定主体、主体形成程序及鉴定意见等理论、理念方面，确实存在着与刑诉法规定脱节、甚至冲突等缺陷，这是否是造成违反该规定的司法鉴定意见被普遍采信的理论根源？

于朝：是的。逻辑关系是：长期以来，司法鉴定学教科书与诉讼法律及诉讼原理存在着脱节和冲突，但这些教科书阐述的不当理念、做法，却通过大学教育、专业培训等途径传导给法科生和司法人员、司法鉴定师。这形成两个不良后果：一是，导致一些司法鉴定的立法者、文件制定者、标准制定者提出不合诉讼法律的规范，进而给执行者带来误导；二是，直接导致司法实务人员在实践中，不自觉地接受了这些错误的理念和做法，进而违法组织鉴定或面对违反刑诉法律的司法鉴定意见时，熟视无睹（直接采信定案根据）。更要命的是，即使诉讼中有人（如当事人、刑辩律师、有专门知识的人等）指出了这类违法做法，却仍然无法阻止诉讼机关采信这类违反法律规定的鉴定意见，进而形成一些（包括死刑案件在内）的冤错案。

（未完待续）

续篇预告：司法鉴定学教科书缺陷对立法、制定文件和标准以及司法实践的不良影响——从刑诉法规定，看司法鉴定基本理论的缺陷及后果（下）

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